Por Pablo Scheihing Cuevas (*).

Hace algunos días recibimos una consulta de uno de nuestros usuarios sobre el tratamiento que daba la propuesta constitucional a ’Previsión y las Administradoras de Fondos de Pensiones‘, para saber ’¿qué cambió concretamente con relación al texto vigente?‘. Dado el interés general de esta temática y pudiendo ser de utilidad la respuesta, decidimos redactar esta breve nota, en que se compararán estos textos constitucionales sobre Seguridad Social, en general y especialmente en relación a lo Previsional, en base a similitudes y diferencias, para finalmente, hacer referencia al tratamiento de las Administradoras de Fondos de Pensiones

1.- SIMILITUDES

Ambos textos, entregan a la seguridad social el reconocimiento como derecho fundamental. En primer lugar, señalar que la Constitución Política vigente (CPR), reconoce el derecho a la seguridad social, como una garantía constitucional en el artículo 19 N° 18, el que expresa, [Artículo 19]: ’La Constitución asegura a todas las personas...‘ [N° 18]: ’El derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social‘; en tanto, la Propuesta de Nueva Constitución Política (PCP), da reconocimiento a este derecho fundamental en el artículo 16 Inc. 28, señalando del mismo modo, que las prestaciones básicas y uniformes que se entreguen para cubrir las contingencias de este derecho, podrán ser otorgadas por instituciones públicas o privadas, y su supervigilancia corresponderá al Estado. En ambos cacasos, su regulación es materia de ley de quórum calificado (Art. 19 N° 18 Inc. 2 CPR y Art. 16 Inc. 28 letra d) PCP; en relación al Art. 63 N° 4 CPR y al Art. 74 letra b) PCP, respectivamente, y se entrega como materia de exclusiva iniciativa del Presidente de la República (Art. 65 Inc. 4 N°6 CPR y Art. 78 Inc. 2 PCP).

2.- DIFERENCIAS

Si bien, como se dijo, los dos textos constitucionales, el vigente y el propuesto, reconocen a la seguridad social como derecho fundamental, es posible encontrar diferencias en el tratamiento de uno y otro, las que reseñaremos a continuación:

Derechos sobre las cotizaciones previsionales

La propuesta constitucional agrega derechos que la carta magna actual no contempla. Estos dicen relación con los que cada persona tendría sobre sus cotizaciones previsionales (propiedad que incluye hederabilidad; elección de la institución que las administre y la inexpropiabilidad de las mismas); todos estos contemplados en la letra b) del artículo 16 Inc. 28, que señala: ’Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno‘.

Seguridad Social como derecho social

Otra diferencia es que la propuesta constitucional, incorpora preceptos sobre derechos sociales, que el texto vigente no posee. Dentro de esta categoría está la seguridad social, y respecto de ellos, impone al Estado el deber de ejercer medidas para su realización. Así, el artículo 24 PCP, expresa el ’El Estado deberá adoptar medidas adecuadas para realizar los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación, atendiendo a: a) El desarrollo progresivo para lograr la efectividad de estos derechos. b) El aseguramiento de un nivel adecuado de protección para cada derecho. c) La no discriminación o diferenciación arbitraria. d) La remoción de obstáculos para asegurar la satisfacción de estos derechos. e) El empleo del máximo de rerecursos disponibles, con responsabilidad fiscal. f) La satisfacción a través de instituciones estatales y privadas, según corresponda‘.

Acción Cautelar de Protección

El recurso de protección de la Constitución vigente (Art. 20 CPR), no incluye en la enumeración de los derechos recurribles a la seguridad social (Art. 19 N° 18 CPR), por lo que, en la práctica, se recurre alegando la amenaza, privación o perturbación de otros derechos y garantías relacionados. El proyecto de texto constitucional lo incluye expresamente en el inciso 2 del Art. 26 PCP, la posibilidad de recurrir respecto de prestaciones de derechos sociales: ’2. Tratándose de las prestaciones sociales vinculadas al ejercicio de los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación establecidos en el artículo 16 de esta Constitución, el que por causa de actos u omisiones ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de prestaciones regladas expresamente en la ley podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que ordenará el cumplimiento de la prestación, asegurando la debida protección del afectado‘.

3.- SITUACIÓN DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES (AFPs)

La Constitución Política vigente, únicamente menciona a las AFPs en las disposiciones Trigésima Novena Transitoria y Quincuagésima Transitoria, con motivo de las reformas constitucionales que permitieron a los cotizantes efectuar retiros del 10% de sus fondos previsionales en conformidad a las leyes N° 21.248 y 21.330; en tanto, la Propuesta Constitucional, no se refiere a ellas. Queda entonces preguntarse cuál será el estatus del actual sistema de pensiones y las AFPs ante la eventual entrada en vigor de la propuesta constitucional, en caso de que la opción a favor sea mayoritaria en el plebiscito de 17 diciembre. Sobre este particular, la Disposición Decimotercera Transitoria, expresa: ’No obstante lo dispuesto en el inciso 28 del artículo 16 y la disposición transitoria segunda de esta Constitución, las normas actualmente vigentes en materia previsional se entenderán conformes a la Constitución y seguirán aplicándose mientras no sean modificadas o derogadas expresamente por ley‘, vale decir, el Decreto Ley N° 3.500 sobre Sistema de Pensiones y demás normas atingentes se mantendrán en principio vigentes; y la pervivencia o no de estas administradoras de fondos, su eventual transformación, así como la creación o no de un ente estatal, dependerá de la tramitación y promulgación de una ley que verse sobre la materia, ya que la propuesta no innova en el tratamiento legal sobre estas entidades ni las incorpora constitucionalmente. Tal como ocurre con el texto vigente, corresponderá entonces al Presidente de la República iniciar dicho trámite legislativo, ya que, como se dijo, es una materia de su exclusiva iniciativa.

Para que cada lector pueda hacer un análisis personal, a continuación queda disponible un documento comparado entre las disposiciones sobre seguridad social contenidas en la Constitución Política vigente como en la Propuesta de Nueva Constitución 2023.

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NOTAS:

(*) Editor Microjuris.com Chile. Gerente Editorial. Abogado, P. Universidad Católica de Chile. Magister Derecho del Trabajo Universidad de los Andes.

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– Revise texto íntegro de la Propuesta Constitucional

– Consulte todo el seguimiento a este proceso en nuestro Reporte Constitucional 2023