Por Alejandro Romero Seguel (*)

Dentro del debate constitucional se discute la posibilidad de ampliar la acción constitucional de protección a los derechos sociales. La propuesta surgió de la Comisión de Expertos, a la que se han propuesto varias enmiendas a partir del art. 26 Nº 2 del Anteproyecto, que señala. ’2. Tratándose de las prestaciones sociales vinculadas al ejercicio de los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación establecidos en el artículo 16 de esta Constitución, el que por causa de actos u omisiones ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de prestaciones legales o discriminación en el acceso a las mismas, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva , la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho‘.

Si aprueba esta idea, incluida las enmiendas que buscan morigerar el texto indicado, nuestro Poder Judicial quedará ubicado dentro de los países que optan intentar por solucionar la exigibilidad de los derechos sociales a través de acciones judiciales de alcances colectivo.

Los que defienden este tipo de acciones piensan que la desigualdad social y la precariedad económica se corrige, entre otros medios, a través de sentencias judiciales colectivas. Bajo esa lógica se asume como premisa que los tribunales de justicia deben entrar a participar como agentes directos de la democracia deliberativa, solucionando los problemas vinculados a los derechos económicos y sociales.

Varios de los partidarios de estas propuestas lo hacen con el objeto de instrumentalizar a la judicatura, para convertirla en otra forma de manifestación del poder político, que les permita hacer exigibles los derechos sociales. La motivación no es compleja de entender. Como los jueces gozan de imperio para hacer ejecutar sus fallos, una vez que decretan la prestación colectiva, la autoridad administrativa o el particular que se resista a cumplir queda expuesto a los efectos de las medidas compulsivas que la judicatura tiene para hacer cumplir sus sentencias.

A mi entender, esta propuesta supera lo que es exigible a los tribunales de justicia, en su actividad de resolver los conflictos jurídicos. Si prospera este cambio, los Tribunales Superiores de Justicia podrán intervenir en el diseño y ejecución de políticas públicas, prácticamente sin límite.

Aunque el art. 25 del Anteproyecto indica que ’los tribunales no podrán definir o diseñar políticas públicas que realizan los derechos individualizados en el artículo precedente‘. En la práctica ese límite no tiene como ser controlado, puesto que una sentencia judicial siempre es un acto imperativo que es ejecutable coactivamente. No será fácil distinguir cuando se entrometió o no en una política pública. Lo real es que a partir del fallo colectivo habrá varios esperando por las prestaciones que le han sido reconocidas por estos nuevos actores de la política, que serán los jueces.

Cuando un fallo judicial entre a intervenir en una política pública, en el mejor de los casos podría acarrear responsabilidad política, pero ni el Poder Ejecutivo ni el Legislativo podrán dejar sin efecto la declaración del derecho que está amparada por autoridad de cosa juzgada. Se podría decir que los jueces pasan, pero sus fallos quedan, aunque se haya decidido sobre una cuestión que no se pueda cumplir sin grave daño. Como todo esto es puro voluntarismo, nadie se hará cargo de las consecuencias que un ’fallo-ley‘ puede provocar.

A lo anterior se agrega que siempre habrá en el campo político personas que apoyen estas actuaciones de los jueces, atendido que el populismo es una realidad inherente a todos los sistemas políticos, gobierne quien gobierne.

El riesgo para la independencia judicial

Desde otra perspectiva, a través de esta acción constitucional colectiva se presionará a los jueces para que procedan a dar protección colectiva, sin importar que varios de estos problemas son propios del ámbito de la política y de la racionalidad que la economía impone en la búsqueda de respuesta a los temas sociales.

No hay que ser muy agudo de mente para advertir que cualquier político populista, cualquiera sea su signo político, intentará promover esta acción -seguramente acompañado de cámaras de TV- para que sus electores vean que es un hombre de bien, y que les corresponde a los Tribunales asumir su rol para superar las situaciones de pobreza, utilizando los instrumentos que ahora se le concede la actividad jurisdiccional.

Una acción de este tipo expondrá a que los jueces que no quieran acceder a estas tutelas colectivas terminen siendo acusados constitucionalmente o sometidos al control del nuevo mecanismo que se establezca dentro de la normativa del Poder Judicial.

A mi entender, para garantizar la independencia del Poder Judicial no es razonable aceptar esta propuesta del Proyecto de Constitución. La incapacidad que se advierte en el sistema político para solucionar los problemas vinculados a los derechos sociales nunca puede ser trasladada a nuestros jueces, sin advertir que esto genera un riesgo para el correcto funcionamiento del Poder Judicial.

Mirado desde otro punto de vista, existe también la posibilidad que frente a este diseño algunos jueces, para evitarse problemas, apliquen el adagio: ’si no puedes contra ellos, úneteles‘, y se animen más temprano que tarde a pronunciar sentencias colectivas, aunque ellas sean imposibles de cumplir. De este modo le devolverán a los políticos el problema, dando lugar a un camino de incertidumbre jurídica.

Los problemas de las acciones colectivas

Desde el punto de vista procesal, lo normal en el caso de los derechos colectivos es proponer diseños jurídicos a través de leyes que permitan proteger un derecho o interés que pertenece a un grupo de personas, como son los consumidores , o que no pertenece a nadie en concreto, como el medio ambiente. Esa normativa establece quienes son los sujetos legitimados, la forma de reclamar y los plazos para ello.

En este caso, la propuesta quiere ir más allá y pasar a incorporar una norma constitucional que desembocará en un populismo judicial, que terminará causar un daño al equilibrio fiscal que siempre reclama el bien común. Los jueces tendrán que ir dictando resoluciones que permitan cumplir su fallo colectivo, dando origen a problemas políticos de gran envergadura, como el que se encuentra en pleno desarrollo, donde miles de usuarios de las Isapres se ven amenazados en su derecho a la salud por la dictación de un fallo colectivo dictado en un recurso de protección iniciado de manera individual, pero que terminó legislando sobre los derechos colectivos.

El riesgo para las actividades privadas

No se debe descartar que este precepto permita que particulares puedan ser compelidos a realizar las prestaciones vinculadas a los derechos sociales que comprende la norma. Como se sabe, el recurso de protección en nuestro derecho se puede deducir contra entes públicos y privados, cuando vulneran los derechos fundamentales. Al ser sujetos pasivos los particulares, si ellos son proveedores de derechos sociales en materia de vivienda, salud, educación, no habrá ninguna limitación para que sean compelidos a realizar prestaciones colectivas impuestas por una sentencia judicial.

Por último, no se debe perder de vista que el actual art. 2 del Ante Proyecto constitucional reconoce que existe el Estado Social y Democrático de Derechos. A partir de esa norma, no será difícil justificar que los jueces están habilitados para hacer cumplir los derechos sociales, que como novedad busca amparar esta acción colectiva de derechos que a mi juicio conviene evitar.

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(*) Profesor de Derecho Procesal Universidad de los Andes.
Abogado, Licenciado, Universidad de Valparaíso, Chile.
Doctor, Universidad de Navarra, España.

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