El Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena acogió la demanda subsidiaria de despido injustificado pues no se configura la causal de necesidades de la empresa invocada.

Consulte sentencia analizada por Microjuris a continuación. (Fuente: Destacados del Editor, Microjuris)

Tribunal:   Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena

Colección:   Jurisprudencia

Cita:  ROL:74-23, MJJ329411

Compendia:  Microjuris, Laboral

VOCES: – LABORAL – PROCEDIMIENTO DE TUTELA LABORAL – DISCRIMINACION LABORAL – LIBERTAD DE TRABAJO – INDICIOS – SUPERMERCADOS – DESPIDO INJUSTIFICADO – NECESIDADES DE LA EMPRESA – CARTA DE DESPIDO – ACCION SUBSIDIARIA – DEMANDA ACOGIDA –

El despido resulta improcedente pues no se logró acreditar la causal de necesidades de la empresa invocada. En efecto, la necesidad de modificar la dotación de personal que presta servicios en la tienda donde se desempeñaba el actor consecuencia del proceso de transformación en el mercado de retail por la transformación digital y el cambio en los hábitos de consumo de los clientes, el requerimiento de desarrollar nuevas competencias por los trabajadores para brindar una atención acorde a los cambios, no ha sido acreditada por la demandada, nada probó en relación con las modificaciones en el mercado del retail, los hábitos de compra ni la necesidad de desarrollar nuevas competencias relacionadas con los cambios; no logró explicar cuál es el porcentaje de ventas on line o digitales y cuál era el porcentaje de las ventas físicas o de qué forma se relacionan esos motivos con las funciones que desempeñaba el actor.

Doctrina:

1.- Corresponde acoger la demanda subsidiaria de despido injustificado pues no se configura la causal de necesidades de la empresa invocada. Esto, debido a que la carta de despido que recibió el actor menciona como causa legal las necesidades de la empresa y el fundamento fáctico está referido a un proceso de transformación digital en el mercado del retail, consecuencia de cambios en el mercado y en los hábitos de consumo, con un aumento de las compras a través de plataformas digitales, que le impuso la necesidad de modificar la dotación de personal, por requerir trabajadores que desarrollen nuevas competencias en toda la sala de venta, brindando una atención acorde a los cambios. Al respecto, la necesidad de modificar la dotación de personal que presta servicios en la tienda donde se desempeñaba el actor consecuencia del proceso de transformación en el mercado de retail por la transformación digital y el cambio en los hábitos de consumo de los clientes, el requerimiento de desarrollar nuevas competencias por los trabajadores para brindar una atención acorde a los cambios, no ha sido acreditada por la demandada, nada probó en relación con las modificaciones en el mercado del retail, los hábitos de compra ni la necesidad de desarrollar nuevas competencias relacionadas con los cambios; no logró explicar cuál es el porcentaje de ventas on line o digitales y cuál era el porcentaje de las ventas físicas o de qué forma se relacionan esos motivos con las funciones que desempeñaba el actor. Si bien los testigos refirieron que el cargo de operador sala panadería dejó de existir, no se acreditó que las funciones que desarrollaba el actor hayan dejado de ser necesarias en la explotación del negocio,

2.- Sin duda el empleador tiene autonomía o potestad para dirigir como estime conveniente su actividad empresarial, y generar las reestructuraciones que estime conveniente, pero si pretende fundar un despido en esos hechos, debe justificar la razonabilidad y fundamentalmente la necesidad de esta decisión en algo más que su mera voluntad, debiendo acreditar condiciones objetivas y graves que la hayan forzado a tal necesidad de modernización, de manera que se estima que el despido del actor es improcedente.

3.- Las necesidades de la empresas constituyen una causal de despido que el empleador puede invocar siempre que la desvinculación del trabajador se relacione con aspectos de carácter técnico o económico de la empresa, establecimiento o servicio, y que al ser objetiva no puede fundarse en su mera voluntad, sino que en situaciones que den cuenta de que forzosamente debió adoptar procesos de modernización o de racionalización en el funcionamiento de la empresa.

4.- Se rechaza la denuncia de tutela laboral. Esto, debido a que en materia de discriminación, la sola posibilidad de diferenciar o distinguir no es reprochable jurídicamente, lo será en la medida que la distinción sea injusta o arbitraria, y en el contexto de la tutela laboral, para entender que se ha vulnerado este derecho, se requiere además que la diferencia de trato se base en un criterio sospechoso, como los explicitados en el artículo 2 del Código del Trabajo, enumeración que por cierto, no es taxativa; de manera que más que una obligación general de igualdad, está referido a la prohibición que pesa sobre el empleador de tratar de manera diferenciada a trabajadores que se encuentren en igual situación, sin que exista una justificación objetiva y razonable y, fundado en un factor o criterio prohibido o sospechoso. La noción de discriminación es relacional, supone otorgar un trato diferenciado a personas en igual situación, depende de la comparación que se hace con otro, en este caso en concreto, se plantea que el despido del actor responde a una decisión arbitraria del empleador tomada como consecuencia de la negativa a suscribir un anexo de contrato, pero no se indica cual es, en concreto, la categoría sospechosa que subyace en la decisión del empleador.

5.- El elemento del trato desigual derivado de alguna categoría sospechosa, no ha logrado ser acreditado en el estándar indiciario que establece el legislador, en efecto, todos los testigos que declararon es el juicio, sostuvieron en que la denunciada adoptó una decisión de política institucional a nivel nacional en cuanto a generar la multifuncionalidad de sus dependientes, se determinó de manera general la creación de un nuevo cargo denominado «operador de tienda», para asumir diversas funciones rotativas en diversas áreas y en función a esta decisión empresarial, la demandada determinó la eliminación progresiva de otros cargos, dentro de los cuales está la que detentaba el actor como operador sala panadería. También refirieron los testigos, que la denunciada ofreció planes de reconversión para adecuar la situación laboral de los dependientes a esta nueva política de multifuncionalidad, con capacitación y ofreciendo un bono, sin opción de otra alternativa a todos quienes no quisieran aceptar la readecuación. En este sentido, se destruye cualquier atisbo de trato desigual, al actor se le otorgó al igual que los otros trabajadores en iguales condiciones, la posibilidad de continuar en otro cargo, por lo que su despido es consecuencia de la negativa a sumarse a la nueva modalidad de trabajo, lo que no significa un trato desigual, y no se ha expresado cual es el factor de discriminación que se habría utilizado ni los indicios, desde que la misma carta de despido no puede considerarse indicio por sí misma como lo ha planteado el actor. 

Fallo:

La Serena, siete de agosto de dos mil veintitrés.

Estese al mérito de lo que se resuelve a continuación, con esta misma fecha.

VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, ha comparecido don EUGENIO HUMBERTO TOLEDO DÍAZ, panadero, R.U.T. 12.219.252- 0, domiciliado en pasaje 3 N° 3260, La Cantera, Coquimbo, quien interpone acción de tutela de Derechos Fundamentales con ocasión del despido, en contra de ADMINISTRADORA SUPERMERCADOS HIPER LTDA. RUT 76.134.941-4, conocida como supermercados Lider o Walmart, representada por Rodrigo Omar Díaz Barrios, ambos domiciliados en calle Regimiento Arica N°6145, La Serena.

Indica que ingresó a trabajar como operador sala de panadería para la demandada el 1 de diciembre de 2018, en la sucursal del supermercado Líder o Walmart de calle regimiento Arica N°6145 La Serena. La última remuneración de era $781.260.- Agrega que fue despedido con fecha 24 de marzo de 2023; en la carta se expresó lo siguiente: «de acuerdo a la causal en el art.161 inciso 1° del Código del Trabajo, esto es necesidades de la empresa»….»La causal citada se funda en el

hecho que en la actualidad el mercado del trabajo del retail experimenta un proceso de transformación digital, como consecuencia directa de cambios relevantes en dicho mercado y en los hábitos de consumo de los clientes, generando un aumento de las compras a través de plataformas digitales, que nos pone en la necesidad de modificar la dotación de personal que presta servicios en la tienda donde usted se desempeña, puesto que este nuevo escenario requiere de trabajadores que desarrollen nuevas competencias, a lo largo de toda la sala de venta, brindando un atención acorde a los cambios señalados,. El escenario anterior nos importa la necesidad de modificar la dotación en algunos cargos y actividades específicas de la tienda, y nos obliga a prescindir de los servicios que usted actualmente desempeña en la empresa y a dar término a su contrato de trabajo, por la causal citada.Sin perjuicio de dejar constancia de nuestra voluntad de mantener su fuente laboral, y de haberle dado la opción de capacitarse para desarrollar estas nuevas competencias, sin que tengamos a la fecha la posibilidad de ofrecerle otro cargo distinto al ya ofrecido para su conversión a trabajador multifuncional.»

Los hechos señalados, en su primera parte son vagos y poco claros, de forma tal que no cumple con las formalidades que debe tener una carta, ello porque si existiera esa transformación digital por las compras por delivery afectaría a las personas que se desempeñan en las cajas, pero no al operador en panadería, ello no afecta su función. La segunda parte de la carta señala la verdadera razón del despido, su negativa a firmar un anexo de contrato que cambiaba la labor de operador de panadería a «trabajador multifuncional».

Estima que la motivación de su despido es discriminatoria y vulnera el derecho a la libertad de trabajo, desde el año 2020 Walmart Chile viene impulsando convertir a todos sus trabajadores en multifuncionales para transformar la sala de ventas en una sola sección, pudiendo destinar y rotar a los trabajadores en cualquiera de las funciones, generando una baja en la remuneración al eliminar el pago de bonos asociados a ciertas funciones; además

se produce una pérdida de la identidad laboral y de la certeza en las funciones, ya que en los anexos de operador de tienda no se determina la naturaleza de los servicios, excediendo la facultad establecida en el art. 12 del Código del Trabajo, pues no se puede hacer el cambio sin la voluntad de los trabajadores y por eso se presionó a los trabajadores para firmar el anexo, del cual los sindicatos presentaron reclamos administrativos por infringir el art 10 N° 3 del Código del Trabajo, norma que permite la polifuncionalidad laboral, pero que exige que las funciones estén determinadas y sean específicas, alternativas o complementarias, requisitos que en este caso no se cumplen, porque la naturaleza de los servicios queda indeterminada.El anexo que se pretendía que firmara señala más de 36 funciones no taxativas, las que al no estar determinadas no son complementarias ni alternativas, pudiendo el empleador cambiarlas en cualquier momento. En su caso se negó a firmar porque fue contratado como panadero, y en la sucursal sigue existiendo la sección panadería.

El despido en estas condiciones vulnera la libertad de trabajo como esta expresada en el art.2 del Código en relación con el art.19 numeral 16 de la Constitución Política del Estado normas que le otorgan el derecho a contratarse libremente, por lo que no se le puede obligar a celebrar un contrato o anexos que vulneren su libertad de elegir libremente el trabajo a desempeñar y con el despido se le impide seguir ejerciendo el trabajo que libremente eligió como operador de panadería.

En subsidio de lo anterior alega que el despido es discriminatorio, el trato diferenciador es sancionado en materia laboral cuando no se basa en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, en este caso, tal como se señala en la carta de despido, se discriminó entre las personas que quisieron firmar el anexo de contrato y los que no lo hicieron.Es una distinción que no se basa en las calificaciones exigidas para un empleo, sino en negarse realizar un acto que ha sido declarado ilegal por la Dirección del Trabajo, que vulnera el art.10 N° 3 y artículo 12 del Código del Trabajo al no determinar las naturaleza de las funciones a realizarse por el trabajador.

Estima que la carta de despido por si misma constituye indicio suficiente de la vulneración del derecho fundamental que se relama, porque en ella se señala que el trabajador es despedido porque no aceptó la multifunción, de manera que corresponde a la parte denunciada explicar los fundamentos del despido y de su proporcionalidad.

Plantea que tratándose de un despido injustificado le asiste el derecho a obtener la devolución del aporte del empleador al seguro de cesantía.

En subsidio interpone demanda por despido injustificado dando por reproducidos los argumentos y solicita el pago del aumento en el pago de la indemnización por años de servicios y la devolución del aporte del empleador al seguro de cesantía.

SEGUNDO:Que, contestando la demanda doña Begoña Isabel Carrillo González, en representación de Administradora de Supermercados Hiper Limitada, reconoció la relación laboral iniciada el 01 de diciembre de 2018 como operador sala panadería y que se puso término al contrato de trabajo del demandante, mediante comunicación escrita que le fue entregada con fecha 24 de marzo de 2023 y que la causal legal invocada es la del artículo 161 inciso primero

del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, la que estima procedente porque tal como se desprende de la carta de despido, la empresa atraviesa actualmente por una situación coyuntural derivada especialmente de nuevos hábitos de compra y de un crecimiento sostenido de las ventas on line, por sobre los medios físicos, lo que ha hecho necesaria una adaptación que involucra aspectos tecnológicos y organizacionales; así el número de cajas tradicionales se ha reducido pasando a funcionar con cajas de autoservicio, y desde el punto de vista organizacional, la carta da cuenta de la supresión gradual de los cargos de carácter unifuncional, como el de cajero y de operador sala panadería.Se ha procurado mantener la mayor cantidad de contratos, pero supone la necesidad de reconvertirse a otros cargos, medida que ha requerido del consentimiento del respectivo trabajador; se propusieron diversas alternativas para mantener la relación laboral, lo que se reconoce en la denuncia; se ofreció un bono y condiciones mejoradas para aquéllos que optaran por reconvertirse a un cargo polifuncional, particularmente, al de operador de tienda, oferta que también estaba disponible para el actor, conforme se da a entender en la carta de despido, por lo que no hubo otra alternativa más que poner término al contrato del actor.

La determinación del despido del demandante obedeció a una situación completamente objetiva y de carácter técnico, la modificación de la estructura organizativa interna de los supermercados, unida a la introducción de mejoras tecnológicas, lo cual se ha traducido en una disminución gradual de los puestos de trabajo de cajeros, reponedores/vendedores, operadores de sala, entre otros, en el supermercado en que el actor prestaba sus servicios, no es una mera decisión de reducir costos en remuneraciones. La carta de despido da cuenta, en forma clara y suficiente de los hechos que justificaron la decisión, los hechos invocados son ciertos, por lo que se niega categóricamente la existencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales.Al demandante se le dio la opción, como a todos los otros, para capacitarse en el cargo de operador de tienda, en caso contrario sería necesario poner término a su contrato, de forma tal que no existió discriminación ni vulneración alguna, se dio la información con plena claridad y fue el actor, dentro de su libertad, quien optó por no aceptar las propuestas de la empresa, pero no se le presionó.

Controvierte que el proceso de reconversión de los cargos a operador de tienda se haya desarrollado con reparos por parte de las organizaciones sindicales por estimarlos discriminatorios y perjudiciales, desde un comienzo se socializó la reestructuración con las organizaciones sindicales, suscribiendo acuerdos y protocolos estableciendo fórmulas de adecuación y compensación. En relación con los dictámenes de la Dirección del Trabajo, sobre una supuesta ilegalidad del contrato de operador de tienda, no es a esta a la que corresponde decidir la legalidad o ilegalidad de una cláusula contractual, existiendo decisiones contradictorias a nivel judicial.

Dentro del proceso de reestructuración se han despedido cajeros, reponedores/vendedores y operadores de sala, a nivel nacional, sin distinción alguna, por lo que el actor deberá probar sus infundadas imputaciones.

La denuncia de autos debe ser rechazada, pues el despido del actor no puede estimarse lesivo de derecho fundamental alguno, no hay indicios, su desvinculación se enmarca en un profundo proceso de reestructuración de la

empresa, configurando la causal invocada en la carta, por lo que no procede el pago de las indemnizaciones que se pretenden, la comunicación da cuenta de una modernización general de los servicios, que hizo necesaria una reestructuración general de la dotación del local, situación que afectó no sólo al actor sino a varios otros trabajadores que tenían el mismo y otros cargos, en razón de las innovaciones tecnológicas incorporadas, proceso de modernización que se ha venido desarrollando a nivel global en todos los supermercados, con conocimiento de las entidades sindicales, existiendo cláusulas que dan cuenta de ello en los contratoscolectivos. El Código del Trabajo, en su artículo 161, inciso primero, autoriza el despido en estas circunstancias, debiendo pagar las indemnización que ya fueron pagadas al demandante, de modo tal que no existe razón o motivo para concluir que el despido fue injustificado.

Solicita el rechazo de la pretensión que se reintegre el descuento correspondiente a la suma aportada por el empleador al seguro de cesantía, estimando que como concurren todos los requisitos tiene derecho a descontarlo en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 19.728; incluso en el caso que el despido se declare injustificado, no se produce una mutación en la naturaleza de la indemnización por años de servicio que corresponde pagar al empleador.

En cuanto a la demanda subsidiaria por pretendido despido injustificado o indebido reitera que el término del contrato de trabajo por la causal del artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, cumplió con los requisitos, ajustándose plenamente a derecho por lo que no debe acogerse. Para el evento que se estime que alguna de las acciones entabladas es procedente, solicita que se condene sólo por aquellos rubros y/o montos que resulten procedentes en derecho y efectivamente acreditados en el proceso y se le exima del pago de las costas.

TERCERO: Que, fracasado el llamado a conciliación en la audiencia preparatoria se establecieron como h echos pac í ficos: 1.- La existencia de la relación laboral habida entre las partes iniciada el 1 de diciembre de 2018 y que el cargo que detentaba el demandante era operador de sala panadería.2.- Que el monto de la remuneración que percibía era la suma $781.260.- 3.- Que se puso término a la relación laboral con fecha 24 de marzo de 2023 por la causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo y que se cumplió con las formalidades legales (referido al envío de carta dentro de los plazos y remisión a la IPT). 4.- Que al trabajador se le efectuó un descuento por la suma $590.586 por concepto de aporte del empleador a AFC.

Por otra parte se fijaron como puntos de prueba : 1.- La efectividad de hechos que sirven de fundamento de la causal de despido invocada al tenor de la carta. 2.- Efectividad de que en la decisión de despedir al actor existió una motivación discriminatoria que vulneró sus derechos fundamentales en la forma denunciada.

CUARTO: Que, la parte denunciante incorporó la siguiente prueba:

I.- Documental:

1.- Anexo contrato de trabajo de operador de tienda de marzo de 2023, firmado por empleador.

2.- Carta de despido dirigida al demandante don Eugenio Toledo Díaz.

3.- Finiquito suscrito por las partes.

4.- Contrato de trabajo del demandante.

5.- Sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago RIT 5083-2021, entre Sindicato Inter-Empresa Líder de Trabajadores Walmart Chile (SIL), por incumplimiento de contrato colectivo e indemnización de perjuicios en contra de Administradora de Supermercados Hiper Limitada y de Administradora de Supermercados Express Limitada, II.- Testimonial:

1.- Valeria Marlene Varas Oyanadel, quien respondió que conoce al demandante trabajaron en el Líder de Regimiento Arica, él trabajaba en sección panadería, ya no trabaja allí porque fueron despedidos al igual que otros por no querer firmar el anexo como operador de tienda multifuncional, se trataba de hacerlos firmar un anexo con cambio de funciones, asignándole funciones diferentes a las que fueron contratados, como no aceptaron firmar fueron despedidos, la empresa les ofreció quedarse, pero como operador multifuncional, pero no aceptaron.

QUINTO:Que, a su vez la parte denunciada se valió de prueba:

I.- Documental:

1.- Copia de contrato de trabajo celebrado entre mi representada y el actor, de fecha 01.12.2018, cargo: operador sala panadería, indica funciones.

2.- Copia de carta despido del demandante de fecha 24 de marzo de 2023.

3.- Copia de finiquito de contrato de trabajo del actor, suscrito con fecha 05 de mayo de 2023.

4.- Copia de anexos de contrato de trabajo de operador de tienda suscritos con fecha 25.03.2023, correspondientes a los trabajadores Nethan Ignacio González Salazar y Maritza Luz Marchant Gerer; de fecha 01.04.2023, suscrito por don Fermín Felipe Marín; y de fecha 24.03.2023, suscrito por don Pedro Antonio González Tapia.

II.- Testimonial:

1.- Oscar Fernando Cruces Guzmán, quien respondió que trabaja en el local del Líder Regimiento Arica de La Serena, cumple funciones de supervisión, supervisa las labores asignadas, su empleador el Walmart Chile, en sus funciones conoció al demandante era operador de sala de panadería del local, ya no está en la compañía porque debido a los cambios de funciones, por la reconversión, a él se le ofreció un nuevo puesto y no aceptó la reconversión. Se refiere a que en el retail está cambiando la forma de operar preparándose para cambios tecnológicos en la industria y la compañía es pionera y está cambiando un modelo operacional que refuerza el modelo de atención, esa reconversión no afecta a los trabajadores, aporta una nueva forma de aprendizaje y profesionalizar la labor que tenían antes, esa reconversión es para todos los trabajadores de la compañía, sin discriminación y no hay sesgo sobre la persona.En el caso del demandante, se hace la reconversión mediante sistema de olas, se hizo el llamado a cambiar el contrato a operador tienda y a todos se les da la oportunidad de adquirir el nuevo rol o contrato, la empresa ofrece también un proceso de acompañamiento para instruir en la información para desempeñar la labor en forma integral, se les otorga capacitación de todo el proceso del supermercado, antes cuando se realizaba una función específica se quedaba en eso, ahora es más amplio con mejores perspectivas, entiende que el demandante optó por no seguir con el proceso, sobre algún ofrecimiento especial se les ofrece un incremento de 3,5% de la

remuneración y un bono que no conoce el monto. Al demandante se le ofrecieron las condiciones al igual que los demás, el gerente de la tienda les explica y el colaborador hace la elección, todos reciben la misma información, se hace de acuerdo a una pauta pre establecida.

A la contraparte, indicó que cuando el empleador ofreció la reconversión de funciones, no estuvo en la reunión con el gerente de tienda, habla de forma general porque es lo que se le ofrece a todos. Cuando un trabajador no acepta la oferta, se comienza un proceso con la siguiente etapa, hay una lista de etapas, pero no las recuerda; viene el término de contrato.Cuando no aceptan viene un acompañamiento, es un proceso de paso a paso, pero dejan de prestar servicios para la empresa.

Su cargo es subgerente operacional, cuando no aceptan la reconversión viene un proceso cuya extensión no tiene clara, pero cesan en funciones.

2.- Yasna Paola González Araya, subgerente del local de Líder de regimiento Arica, su labor es supervisar y ejecutar tareas diarias, conoce al demandante, ya no trabaja en la empresa, él era operador de sala en la sección de panadería, dejó de trabajar por el tema de conversión de pasar a las funciones y se le solicitó ofreció si quería cambiarse a la nueva forma de trabajo, explicándole que iba a rotar una semana en cada área, fiambrería, panadería, carnicería, caja, como operador de tienda, se le ofrece capacitación zoom y presencial, un bono de 500 mil. Es una nueva forma de trabajo, es una reconversión que viene desde 2019 para que cuando tengan que finalizar ciertos procesos como el de panadería, en que ya no hacen pan y en carnicería les llegan las bandejas y se pensó que los trabajadores sean integrales y puedan rotar por todas las áreas del local. El demandante trabajaba en el área de panadería sacar y colocar el pan en bandejas, hacía la bollería, y lo relacionado de la panadería, el pan ya no se elabora en el local, llega congelado y se pone en los hornos y después se saca u pone en los muebles, el demandante estuvo en un programa general de reconversión, es política general, por recursos humanos llegaba un listado para ofrecerles. Ella no participó directamente en el proceso, se enteró que no aceptó la reconversión y que se retiraba, se le ofreció un aumento de sueldo, bono de 500 mil y horarios y turnos semanales por área.La reconversión no es de un día para otro sino que se les da una semana de capacitación, ingresan a una plataforma y van a práctica en cada área y luego comienzan a rotar por las distintas áreas, en el caso del actor rechazó el ofrecimiento. La relación laboral término pero no sabe cómo terminó solo sabe que ya no trabaja porque no quiso la reconversión.

A la contraparte, los trabajadores que no aceptan la reconversión, ya no siguen trabajando con la empresa, no sabe la causal, no los despedían, ellos decidían no seguir trabajando, las opciones eran la reconversión o dejar de trabajar, pero no ha visto cartas de renuncia, tampoco sabe si se le enviaron cartas de despido.

Aclaró que las funciones eran ordenar, reponer, revisar fechas de vencimiento y las ya indicadas de hornear y poner en bandejas, pero todo en e l sector de panadería.

3.- Cristián Alejandro Villalobos Galleguillos, asistente de Recursos Humanos en Líder de Regimiento Arica de La Serena, conoce al demandante

porque fueron compañeros de trabajo en el local, él era operador de sala en panadería, sus funciones reposición, atención al cliente, poner los precios, etc. solo en esa área, el proceso de elaboración no existe todo llega pre horneado, sólo se recalienta el pan y se saca a la venta. Ya no trabaja en el local porque el cargo de operador de sala la compañía no lo tiene, se entró a una evolución de acuerdo al comportamiento de los clientes y se modificaron los cargos a operador de tienda. Esto es un cambio por el comportamiento del cliente viendo nuevas necesidades y eso llevó a mejorar los cargos disponibles, hay cargos que quedaron obsoletos como la elaboración del pan, y para ofrecer un mejor desarrollo se llamó a reconversión al cargo de operador tienda, esto afectó a todas las secciones, las cajas de autoservicio, tras secciones, compra por internet, etc.y la compañía decidió entregar nuevas herramientas a los colaboradores, lo mismo en carnicería, ya no se corta y envasa la carne por ello la compañía vio que los cargos tenían que evolucionar para dar mejor atención a los clientes. La reconversión de un trabajador es un programa acompañado de una capacitación a los trabajadores que están en un área fija, para que puedan enfrentar otras áreas, afecta a la mayoría de los colaboradores, no todos los cargos califican en esta reconversión, porque también están los guardias, el área de limpieza es externa, el operador de sala pasa a operador de tienda para que pueda trabajar en cualquiera de las áreas del supermercado, no se les asignan tareas de aseo. La reconversión lleva una capacitación en las otras áreas, los procesos actualmente están automatizados, también había un estímulo de aumento de sueldo y un bono. El nuevo cargo de operador de tienda consiste en poder tener capacidad de atender las diferentes áreas como perecederos, reposición y atención al cliente en zona de pago. El testigo participó del proceso con el gerente, el llamado al demandante se hizo mediante un manual, él participó, en este proceso participaron todos los colaboradores de la tienda, excepto los cargos de seguridad, se le invitó a conversar con el gerente y se le explicó que el cargo de operador de sala evolucionaba por los distintos factores como el sistema de ventas por internet, se le explicó en qué consistía el nuevo cargo, los beneficios por el hecho de aprender distintas áreas por los nuevos procesos y se le invitó a pensar, fue una conversación relajada y sin apresurarlo, el proceso fue muy respetuoso. Muchas personas pensaban que era solo un cambio de contrato y se le explicó que era beneficioso por la necesidad de adquirir nuevas competencias, En su caso se le ofreció la reconversión, saltar de operador de sala, los beneficios económicos por el aumento de sueldo base de 3,5% y el bono de 500 mil.El demandante no aceptó la reconversión y el paso siguiente fue que no podía seguir porque el cargo que tenía ya no está disponible, por eso salió de la compañía, no podía continuar y firmó la carta de desvinculación, la causal es necesidades de la empresa, la carta la redactó el área legal, no recuerda bien el motivo.

Aclaró que el cargo de operador de sala ya no existe, las funciones las cumple el nuevo cargo de operador de tienda, la diferencia es que el operador de sala está en una función fija y como las áreas comenzaron a automatizarse y el operador de tienda tiene más preparación y más experiencia en otras áreas del mismo supermercado.

SEXTO: Que, no se ha discutido la existencia de relación laboral entre las partes, vigente desde el 1 de diciembre de 2018 al 24 de marzo de 2023, el

demandante era operador de sala panadería y su remuneración alcanzaba la suma de $781.260.-; tampoco ha sido motivo de controversia que el demandante fue despedido invocándose la causal del artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo dándose cumplimiento a las formalidades en cuanto la entrega de la carta aviso dentro del plazo.Así mismo, no se discutió que al trabajador se le efectuó un descuento por la suma $590.586 por concepto de aporte del empleador a AFC.

Por otra parte, con el mérito de la prueba rendida, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

1.- Que el fundamento fáctico de la carta de despido refiere un proceso de transformación digital en el mercado del retail, como consecuencia de cambios en el mercado y en los hábitos de consumo, con un aumento de las compras a través de plataformas digitales, que lo impuso la necesidad de modificar la dotación de personal, por requerir trabajadores que desarrollen nuevas competencias en toda la sala de venta, brindando una atención acorde a los cambios.

2.- En la carta se dejó constancia de la voluntad del empleador de mantener la fuente laboral al demandante, y de haberle dado la opción de capacitarse para desarrollar nuevas competencias, sin posibilidad de ofrecerle otro cargo distinto.

3.- Que el anexo de contrato de operador de tienda fechado el 25 de marzo de 2023, que no suscribió el demandante, indica que las funciones son las relacionadas con la atención a clientes, reposición de mercaderías, armado de pedidos y atención e clientes en la zona de pago, estableciendo una serie de obligaciones como atender a los clientes en sus compras, ordenar, pesar, envasar, marcación, etiquetado, higienización, venta, mantener el aseo y stock en góndolas, devoluciones y traslado de productos; armado de pedidos; asistencia a clientes en tótem y zona de pago, asegurando un correcto proceso de escaneo, pago, empaque y retiro; asegurar y resguardar los valores y activos, cautelar cuadratura de caja y en general aquellas labores relacionadas que emanen de la naturaleza de los servicios y que sean inherentes al cargo en sala de venta y zonas de pago.

4.- El mismo anexo contempla que en virtud del cambio de cargo se hará el pago de un bono único y especial por $200.000, que le será pagado junto a sus remuneraciones mensuales.

5.- El demandante fue despedido al igual que otros trabajadores pornegarse a suscribir el anexo de contrato como operador de tienda multifuncional, luego de sostener una reunión informativa con el gerente de la tienda; así se desprende de la declaración de su testigo doña Valeria Varas y los testigos de la demandada.

EN CUANTO A LA ACCION DE TUTELA:

SEPTIMO: Que, la acción de tutela de derechos fundamentales se aplica respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales y está destinada al resguardo de aquellos derechos fundamentales de los trabajadores enumerados taxativamente en el artículo 485 del Código del Trabajo, en relación con lo previsto en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, incluida también la no discriminación, en relación con el artículo 2° del Código del Trabajo, y el derecho a no ser objeto de represalias laborales, o garantía de indemnidad, en los términos que indica la citada disposición.

Se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores cuando, en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, éste limita su pleno ejercicio sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.

La finalidad de la acción de tutela es otorgar protección, resguardo y eficacia de estos derechos fundamentales del trabajador al interior de su relación laboral, durante su desarrollo o cuando llega a su término, a fin de que se restablezca el ejercicio de los derechos lesionados, se repare el daño producido o, en caso de despido, se sancione al empleador y se le obligue a indemnizar.Con esto se consagra el reconocimiento de la ciudadanía en la empresa, que es la proyección de los derechos fundamentales de contenido civil y político del trabajador dentro de la relación laboral, para con ello evitar un abuso del ejercicio de las amplias potestades de mando que la propia legislación laboral le reconoce al empleador.

Pero el procedimiento de tutela no desconoce las potestades del empleador, sino que viene a sancionar aquellos actos que provocan afectaciones graves, intolerables o como señala el inciso 3° del artículo 485 del Código del Trabajo, para los casos en que se limita el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial; de manera que aquellas contrariedades de menor envergadura que pudiesen darse en la relación laboral, en general, quedan excluidas, aunque el análisis debe hacerse caso a caso, dado que puede darse que pequeñas afectaciones produzcan alguna consecuencia indeseada que si provoca una lesión a un derecho fundamental.Esto no significa desconocer la ciudadanía en la empresa, sino que la constatación de que en la práctica existe una constante tensión entre derechos que colisionan entre sí, por un lado están los que se refieren a la potestad de mando y poder disciplinario del empleador, que se asocian al derecho de propiedad y a la libertad empresarial, y por otro lado están los derechos que emanan del reconocimiento de que el trabajador es un ciudadano que está amparado constitucionalmente por la protección de su dignidad, libertad e igualdad.

En materia probatoria la acción de tutela contempla un sistema excepcional, el artículo 493 del Código del Trabajo reconoce al actor la posibilidad de probar la vulneración de derechos que alega mediante la denominada prueba indiciaria, que implica un aligeramiento probatorio para el demandante trabajador, exigiéndosele una prueba de menor entidad al momento de aportar antecedentes que constituyan, al menos, indicios suficientes de la conducta lesiva, es decir hechos que generen la sospecha fundada y razonable de que ha existido la lesión que se denuncia, para que sea el demandado quien deba explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, probando que su actuar ha sido razonable y que se enmarca dentro de sus facultades de dirección y organización, o que no ha existido la conducta que se denuncia.

OCTAVO:Que, se denuncia por el actor que, con ocasión del despido, la demandada ha vulnerado su libertad de trabajo y el derecho a la no discriminación.

Sobre la libertad de trabajo señala que, en estas condiciones con el despido se transgrede el art.2 del Código en relación con el art.19 N° 16 de la Constitución

Política del Estado en cuanto le otorgan el derecho a contratarse libremente, por lo que no se le puede obligar a celebrar un contrato o anexos que vulneren su libertad de elegir libremente el trabajo a desempeñar y con el despido se le impide seguir ejerciendo el trabajo que libremente eligió como operador de panadería.

Desde la perspectiva del trabajador, la libertad de trabajo otorga la facultad a toda persona para buscar, obtener y ejercer cualquier actividad remunerada que sea lícita, comprende la libertad de elegir autónomamente un trabajo, de acceder y permanecer en el mismo de igual forma; a su vez, para el empleador comprende el derecho a la libre contratación; el contenido esencial radica en que a nadie le sea impuesto un trabajo y que a nadie le sea negado un trabajo por razones arbitrarias.

Por su parte, el despido es una manifestación del ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, quien puede despedir a un trabajador debiendo ajustarse a las causales, plazos, indemnizaciones y demás formalidades, de manera que no es posible entender que su ejercicio conlleva una vulneración de esta garantía, ni aun en el caso de que la causal invocada sea declara indebida o injustificada, porque para configurar una vulneración a la libertad de trabajo se requiere que la desvinculación esté revestida de una especial situación de desproporción y arbitrariedad, que no es el caso de autos.

Correspondía al actor elaborar una clara relación de los hechos y aportar los antecedentes necesarios que, a lo menos, se configuren como indicios suficientes o sospecha razonable de la existencia de la conducta lesiva, lo que de manera alguna puede entenderse cumplido, especialmente porque de laforma como plantea su tesis, significaría caer en la ilógica conclusión de que todo despido se traduce en una vulneración de la libertad de trabajo y porque en este caso, la demandada acreditó que no ha negado la posibilidad de un puesto de trabajo al actor, sino que plantea que el cargo que desempeñaba dejó de existir y se le ofreció, al igual que a los demás trabajadores en igual situación, la posibilidad de mantenerse en la empresa incorporándose a un proceso de reconversión, lo que no fue aceptado por éste, por lo que corresponde desestimar esta imputación.

NOVENO: Que, el actor también ha denunciado haber sido objeto de un acto de discriminación arbitraria por parte de su ex empleador, argumentando haber sido objeto de un trato diferenciador que en materia laboral es sancionado cuando no se basa en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, en este caso, sostiene que se discriminó entre las personas que quisieron firmar el anexo de contrato y los que no lo hicieron, distinción que estima no se basa en las calificaciones exigidas para un empleo, sino que simplemente en la negativa a realizar un acto que ha sido declarado ilegal por la Dirección del Trabajo, que vulnera el art.10 N° 3 y artículo 12 del Código del Trabajo al no determinar las naturaleza de las funciones a realizarse por el trabajador.

En materia de discriminación, la sola posibilidad de diferenciar o distinguir no es reprochable jurídicamente, lo será en la medida que la distinción sea injusta o arbitraria, y en el contexto de la tutela laboral, para entender que se ha vulnerado este derecho, se requiere además que la diferencia de trato se base en un criterio sospechoso, como los explicitados en el artículo 2 del Código del Trabajo, enumeración que por cierto, no es taxativa; de manera que más que una

obligación general de igualdad, está referido a la prohibición que pesa sobre el empleador de tratar de manera diferenciada a trabajadores que se encuentren enigual situación, sin que exista una justificación objetiva y razonable y, fundado en un factor o criterio prohibido o sospechoso.

La noción de discriminación es relacional, supone otorgar un trato diferenciado a personas en igual situación, depende de la comparación que se hace con otro, en este caso en concreto, se plantea que el despido del actor responde a una decisión arbitraria del empleador tomada como consecuencia de la negativa a suscribir un anexo de contrato, pero no se indica cual es, en concreto, la categoría sospechosa que subyace en la decisión del empleador.

La doctrina y la jurisprudencia entienden que las conductas discriminatorias tienen lugar cuando se está en presencia de una diferencia de trato que carece de lo que se denomina justificación admisible, producto de diferenciaciones hechas sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados. Para el examen de esa justificación admisible se utilizan las denominadas «categorías sospechosas» y/o «criterios sospechosos» de discriminación, para referirse a la existencia de ciertas características, rasgos o condiciones que históricamente han estado relacionadas con un trato discriminatorio, tales como sexo, raza u origen social y que sirven para pesquisar situaciones de trato discriminatorio, afectando de esta manera el principio de la igualdad de trato motivado por uno de los criterios o categorías que se entienden como sospechosas de discriminación y que pudieren haber motivado un trato desigual.

El artículo 3 del Código del Trabajo, prescribe que: «Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, maternidad, lactancia materna, amamantamiento, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.»

DECIMO:Que,conforme al mérito de la prueba rendida, este elemento del trato desigual derivado de alguna categoría sospechosa, no ha logrado ser acreditado en el estándar indiciario que establece el legislador, en efecto, todos los testigos que declararon es el juicio, sostuvieron en que la denunciada adoptó una decisión de política institucional a nivel nacional en cuanto a generar la multifuncionalidad de sus dependientes, se determinó de manera general la creación de un nuevo cargo denominado «operador de tienda», para asumir diversas funciones rotativas en diversas áreas y en función a esta decisión empresarial, la demandada determinó la eliminación progresiva de otros cargos, dentro de los cuales está la que detentaba el actor como operador sala panadería.

También refirieron los testigos, que la denunciada ofreció planes de reconversión para adecuar la situación laboral de los dependientes a esta nueva política de multifuncionalidad, con capacitación y ofreciendo un bono, sin opción de otra alternativa a todos quienes no quisieran aceptar la readecuación.

La testigo Valeria Varas señaló que el actor fue despedido al igual que otros trabajadores por no querer firmar el anexo como operador de tienda multifuncional,

agregando que se les ofreció quedarse pero como operador multifuncional y no aceptaron. En similares palabras lo señaló el testigo de la demandada Oscar Cruces quien dijo que se le ofreció un nuevo puesto y no aceptó la reconversión, explicó que está cambiando el modelo operacional de atención, se trata de profesionalizar la labor, lo que afecta a todos los trabajadores de la compañía, a todos se les da la oportunidad de adquirir el nuevo rol, ofreciéndoles el acompañamiento para instruirse, la capacitación, un incremento de la remuneración y un bono; resaltando que al demandante se le ofrecieron las mismas condiciones que los demás; el gerente de la tienda le explicó y el colaborador hace la elección, todos reciben la misma información, proceso que se hace de acuerdo a una pauta pre establecida.La testigo Yasna González indicó que al actor se le solicitó y ofreció cambiarse a la nueva forma de trabajo, explicándole que iba a rotar en cada área previa capacitación y un bono; agregando que es una nueva forma de trabajo, hay un proceso de reconversión que viene desde el año 2019, que en el caso de panadería ya no hacen pan y en carnicería les llegan las bandejas preparadas y se pretende que los trabajadores sean integrales y puedan rotar por todas las áreas del local; las opciones eran la reconversión o dejar de trabajar, pero desconoce los detalles del despido. A su vez el testigo Cristian Villalobos indicó que la empresa entró a una evolución de acuerdo al comportamiento de los clientes y se modificaron los cargos a operador de tienda, en el área del actor ya no se elabora pan, sólo se recalienta y se saca a la venta, hay cargos que quedaron obsoletos y para ofrecer un mejor desarrollo se llamó a la reconversión al cargo de operador tienda, para todas las secciones, entregándose nuevas herramientas a los colaboradores, con un programa acompañado de capacitación, para que puedan enfrentar cualquier área, agregando que hay cargos como los guardias y encargados de la limpieza que no entran en el proceso, el operador de sala pasa a ser operador de tienda para que pueda trabajar en cualquiera de las áreas del supermercado; agregó que estuvo presente cuando el gerente conversó con el actor, se le explicó que el cargo de operador de sala evolucionaba por los distintos factores, se le expresó en qué consistía el nuevo carg o, los beneficios, todo ello en una conversación relajada y sin apresurarlo, en un proceso respetuoso, el demandante no quiso aceptar y se le indicó que no podía seguir porque el cargo que tenía ya no está disponible procediendo a firmar la carta de desvinculación por la causal de necesidades de la empresa.

Todo lo anterior permite destruir cualquier atisbo de trato desigual, no fue presionado, se le otorgó al igual quelos otros trabajadores en iguales condiciones, la posibilidad de continuar en otro cargo, por lo que su despido es consecuencia de la negativa a sumarse a la nueva modalidad de trabajo, lo que no significa un trato desigual, y no se ha expresado cual es el factor de discriminación que se habría utilizado ni los indicios, desde que la misma carta de despido no puede considerarse indicio por sí misma como lo ha planteado el actor.

UNDECIMO : Que, de esta forma, estima esta sentenciadora que la parte demandante no ha cumplido con el estándar de prueba necesario para acreditar la vulneración del derecho a la libertad de trabajo y el derecho a la no discriminación, por lo cual corresponde rechazar la denuncia.

ACCION SUBSIDIARIA POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

DUODECIMO: Que, descartada la acción principal, corresponde ahora emitir pronunciamiento sobre la acción subsidiaria de despido injustificado.

Tal como quedó asentado, la carta de despido que recibió el actor menciona como causa legal las necesidades de la empresa y el fundamento fáctico está referido a un proceso de transformación digital en el mercado del retail, consecuencia de cambios en el mercado y en los hábitos de consumo, con un aumento de las compras a través de plataformas digitales, que le impuso la necesidad de modificar la dotación de personal, por requerir trabajadores que desarrollen nuevas competencias en toda la sala de venta, brindando una atención acorde a los cambios.

Las necesidades de la empresas constituyen una causal de despido que el empleador puede invocar siempre que la desvinculación del trabajador se relacione con aspectos de carácter técnico o económico de la empresa, establecimiento o servicio, y que al ser objetiva no puede fundarse en su mera voluntad, sino que en situaciones que den cuenta de que forzosamente debió adoptar procesos de modernización o de racionalización en el funcionamiento de la empresa.

La Excelentísima Corte Suprema ha señalado que:»….el empleador solo

puede invocar la causal de que se trata aludiendo a aspectos de carácter técnico o económico referidos a la empresa, establecimiento o servicio, y es una de tipo objetiva, por ende, no se relaciona con la conducta desplegada por el trabajador, y excede la mera voluntad del empleador; razón por la que debe probar los supuestos de hecho que den cuenta de la configuración de aquellas situaciones que lo forzaron a adoptar procesos de modernización o racionalización en el funcionamiento de la empresa, o de eventos económicos, como son las bajas en la productividad o cambio en las condiciones de mercado, señalados, como se dijo, a título ejemplar;» (CS Rol 35742-2017 del 8 de Enero del 2018).

La necesidad de modificar la dotación de personal que presta servicios en la tienda donde se desempeñaba el actor consecuencia del proceso de transformación en el mercado de retail por la transformación digital y el cambio en los hábitos de consumo de los clientes, el requerimiento de desarrollar nuevas competencias por los trabajadores para brindar una atención acorde a los cambios, no ha sido acreditada por la demandada, nada probó en relación con las modificaciones en el mercado del retail, los hábitos de compra ni la necesidad de desarrollar nuevas competencias relacionadas con los cambios; no logró explicar cuál es el porcentaje de ventas on line o digitales y cuál era el porcentaje de las ventas físicas o de qué forma se relacionan esos motivos con las funciones que desempeñaba el actor.Si bien los testigos refirieron que el cargo de operador sala panadería dejó de existir, no se acreditó que las funciones que desarrollaba el actor hayan dejado de ser necesarias en la explotación del negocio, Finalmente, sin duda el empleador tiene autonomía o potestad para dirigir como estime conveniente su actividad empresarial, y generar las reestructuraciones que estime conveniente, pero si pretende fundar un despido en esos hechos, debe justificar la razonabilidad y fundamentalmente la necesidad de esta decisión en algo más que su mera voluntad, debiendo acreditar condiciones objetivas y graves que la hayan forzado a tal necesidad de modernización, de manera que se estima que el despido del actor es improcedente y en

consecuencia corresponde declarar que el despido de la demandante es improcedente, reconociendo su derecho a obtener el incremento del 30% de la indemnización por años de servicios.

DECIMO TERCERO : Que, en relación con el descuento del aporte patronal al seguro de cesantía que se hizo a la indemnización por años de servicio de la demandante, cuya restitución solicita, se tiene presente que el artículo 13 de la Ley N° 19.728, prescribe que «Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios… «, y el inciso segundo agrega que «se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía…».

Al tenor de lo dispuesto por la norma recién citada, esta juez estima que el descuento del aporte del empleador sólo es procedente cuando se invoca para el despido alguna de las causales del artículo 161 y el trabajador se conforma con ella o es declarada procedente por sentencia judicial, pero en caso contrario, si el despido es declarado injustificado o indebido no corresponde tal descuento, desde que la aplicación del artículo 13 de la Ley N°19.728 tiene como condición que el despido sea procedente.La remisión que hace el artículo 52 de la misma ley al artículo 13, debe entenderse sólo al inciso primero de esta última, la situación que contempla el inciso segundo, supone que el despido efectivamente ocurrió porque el empleador está en una real situación de necesidad, lo que no ocurre si el despido se declara injustificado.

Entenderlo de otra forma constituiría un incentivo para aprovecharse del sistema e invocar una causal errada aprovechándose del propio dolo, por cuanto un despido injustificado por aplicar una causal que no era procedente, produciría efectos que benefician a quien lo practica, a pesar que una sentencia declare que la causal improcedente e injustificada.

De esta manera declarándose que el despido por aplicación de alguna de las causales del artículo 161 del Código del Trabajo es improcedente o injustificado, corresponde también acceder a la restitución del descuento solicitado.

DECIMO CUARTO: Que, la prueba ha sido analizada conforme a las reglas de la sana crítica, según lo establece el artículo 456 del Código del Trabajo y los medios probatorios de los que no se ha hecho referencia expresa en el razonamiento, han sido igualmente valorados, pero no se mencionan cuando los hechos han sido demostrados de mejor forma por otros medios de prueba, o porque han resultado insuficientes para modificar lo razonado.

Y visto además lo dispuesto en los Artículos 1, 2, 3, 161, 162, 163, 168, 420, 446 y siguientes, artículo 485 y siguientes, todos del Código del Trabajo; Ley N°20.845; artículo 19 de la Constitución Política de la República, se resuelve:

I.- Que SE RECHAZA la denuncia por vulneración de derechos fundamentales interpuesta por don Eugenio Humberto Toledo Díaz en contra de Administradora de Supermercados Híper Ltda.

II.- Que SE ACOGE la demanda por despido improcedente interpuesta por don Eugenio Humberto Toledo Díaz en contra de Administradora Supermercados Hiper Ltda y en consecuencia deberá pagar:

1) La suma de indemnización por años Código del Trabajo.

$937.512.- porconcepto del incremento del 30% de la de servicio en conformidad con el artículo 168 letra a) del

2) La suma de $590.586.- por concepto del descuento indebido del aporte del empleador al seguro de cesantía.

II.- Las sumas ordenadas pagar se incrementarán en la forma prevista en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo según corresponda.

III.- Atendido lo resuelto, cada parte pagará sus costas Notifíquese por correo electrónico a las partes.

REGISTRESE Y ARCHIVESE EN SU OPORTUNIDAD. RIT T-74-2022

Dictada por doña VALERIA MULET MARTINEZ, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena.

Valeria Paulina Mulet Martínez

Juez

Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena

Siete de agosto de dos mil veintitrés 16:14 UTC-4

La Serena, siete de agosto de dos mil veintitrés.

Estese al mérito de lo que se resuelve a continuación, con esta misma fecha.

VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, ha comparecido don EUGENIO HUMBERTO TOLEDO DÍAZ, panadero, R.U.T. 12.219.252- 0, domiciliado en pasaje 3 N° 3260, La Cantera, Coquimbo, quien interpone acción de tutela de Derechos Fundamentales con ocasión del despido, en contra de ADMINISTRADORA SUPERMERCADOS HIPER LTDA. RUT 76.134.941-4, conocida como supermercados Lider o Walmart, representada por Rodrigo Omar Díaz Barrios, ambos domiciliados en calle Regimiento Arica N°6145, La Serena.

Indica que ingresó a trabajar como operador sala de panadería para la demandada el 1 de diciembre de 2018, en la sucursal del supermercado Líder o Walmart de calle regimiento Arica N°6145 La Serena. La última remuneración de era $781.260.- Agrega que fue despedido con fecha 24 de marzo de 2023; en la carta se expresó lo siguiente:»de acuerdo a la causal en el art.161 inciso 1° del Código del Trabajo, esto es necesidades de la empresa»….»La causal citada se funda en el

hecho que en la actualidad el mercado del trabajo del retail experimenta un proceso de transformación digital, como consecuencia directa de cambios relevantes en dicho mercado y en los hábitos de consumo de los clientes, generando un aumento de las compras a través de plataformas digitales, que nos pone en la necesidad de modificar la dotación de personal que presta servicios en la tienda donde usted se desempeña, puesto que este nuevo escenario requiere de trabajadores que desarrollen nuevas competencias, a lo largo de toda la sala de venta, brindando un atención acorde a los cambios señalados,. El escenario anterior nos importa la necesidad de modificar la dotación en algunos cargos y actividades específicas de la tienda, y nos obliga a prescindir de los servicios que usted actualmente desempeña en la empresa y a dar término a su contrato de trabajo, por la causal citada. Sin perjuicio de dejar constancia de nuestra voluntad de mantener su fuente laboral, y de haberle dado la opción de capacitarse para desarrollar estas nuevas competencias, sin que tengamos a la fecha la posibilidad de ofrecerle otro cargo distinto al ya ofrecido para su conversión a trabajador multifuncional.»

Los hechos señalados, en su primera parte son vagos y poco claros, de forma tal que no cumple con las formalidades que debe tener una carta, ello porque si existiera esa transformación digital por las compras por delivery afectaría a las personas que se desempeñan en las cajas, pero no al operador en panadería, ello no afecta su función.La segunda parte de la carta señala la verdadera razón del despido, su negativa a firmar un anexo de contrato que cambiaba la labor de operador de panadería a «trabajador multifuncional».

Estima que la motivación de su despido es discriminatoria y vulnera el derecho a la libertad de trabajo, desde el año 2020 Walmart Chile viene impulsando convertir a todos sus trabajadores en multifuncionales para transformar la sala de ventas en una sola sección, pudiendo destinar y rotar a los trabajadores en cualquiera de las funciones, generando una baja en la remuneración al eliminar el pago de bonos asociados a ciertas funciones; además

se produce una pérdida de la identidad laboral y de la certeza en las funciones, ya que en los anexos de operador de tienda no se determina la naturaleza de los servicios, excediendo la facultad establecida en el art. 12 del Código del Trabajo, pues no se puede hacer el cambio sin la voluntad de los trabajadores y por eso se presionó a los trabajadores para firmar el anexo, del cual los sindicatos presentaron reclamos administrativos por infringir el art 10 N° 3 del Código del Trabajo, norma que permite la polifuncionalidad laboral, pero que exige que las funciones estén determinadas y sean específicas, alternativas o complementarias, requisitos que en este caso no se cumplen, porque la naturaleza de los servicios queda indeterminada. El anexo que se pretendía que firmara señala más de 36 funciones no taxativas, las que al no estar determinadas no son complementarias ni alternativas, pudiendo el empleador cambiarlas en cualquier momento.En su caso se negó a firmar porque fue contratado como panadero, y en la sucursal sigue existiendo la sección panadería.

El despido en estas condiciones vulnera la libertad de trabajo como esta expresada en el art.2 del Código en relación con el art.19 numeral 16 de la Constitución Política del Estado normas que le otorgan el derecho a contratarse libremente, por lo que no se le puede obligar a celebrar un contrato o anexos que vulneren su libertad de elegir libremente el trabajo a desempeñar y con el despido se le impide seguir ejerciendo el trabajo que libremente eligió como operador de panadería.

En subsidio de lo anterior alega que el despido es discriminatorio, el trato diferenciador es sancionado en materia laboral cuando no se basa en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, en este caso, tal como se señala en la carta de despido, se discriminó entre las personas que quisieron firmar el anexo de contrato y los que no lo hicieron.Es una distinción que no se basa en las calificaciones exigidas para un empleo, sino en negarse realizar un acto que ha sido declarado ilegal por la Dirección del Trabajo, que vulnera el art.10 N° 3 y artículo 12 del Código del Trabajo al no determinar las naturaleza de las funciones a realizarse por el trabajador.

Estima que la carta de despido por si misma constituye indicio suficiente de la vulneración del derecho fundamental que se relama, porque en ella se señala que el trabajador es despedido porque no aceptó la multifunción, de manera que corresponde a la parte denunciada explicar los fundamentos del despido y de su proporcionalidad.

Plantea que tratándose de un despido injustificado le asiste el derecho a obtener la devolución del aporte del empleador al seguro de cesantía.

En subsidio interpone demanda por despido injustificado dando por reproducidos los argumentos y solicita el pago del aumento en el pago de la indemnización por años de servicios y la devolución del aporte del empleador al seguro de cesantía.

SEGUNDO:Que, contestando la demanda doña Begoña Isabel Carrillo González, en representación de Administradora de Supermercados Hiper Limitada, reconoció la relación laboral iniciada el 01 de diciembre de 2018 como operador sala panadería y que se puso término al contrato de trabajo del demandante, mediante comunicación escrita que le fue entregada con fecha 24 de marzo de 2023 y que la causal legal invocada es la del artículo 161 inciso primero

del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa, la que estima procedente porque tal como se desprende de la carta de despido, la empresa atraviesa actualmente por una situación coyuntural derivada especialmente de nuevos hábitos de compra y de un crecimiento sostenido de las ventas on line, por sobre los medios físicos, lo que ha hecho necesaria una adaptación que involucra aspectos tecnológicos y organizacionales; así el número de cajas tradicionales se ha reducido pasando a funcionar con cajas de autoservicio, y desde el punto de vista organizacional, la carta da cuenta de la supresión gradual de los cargos de carácter unifuncional, como el de cajero y de operador sala panadería.Se ha procurado mantener la mayor cantidad de contratos, pero supone la necesidad de reconvertirse a otros cargos, medida que ha requerido del consentimiento del respectivo trabajador; se propusieron diversas alternativas para mantener la relación laboral, lo que se reconoce en la denuncia; se ofreció un bono y condiciones mejoradas para aquéllos que optaran por reconvertirse a un cargo polifuncional, particularmente, al de operador de tienda, oferta que también estaba disponible para el actor, conforme se da a entender en la carta de despido, por lo que no hubo otra alternativa más que poner término al contrato del actor.

La determinación del despido del demandante obedeció a una situación completamente objetiva y de carácter técnico, la modificación de la estructura organizativa interna de los supermercados, unida a la introducción de mejoras tecnológicas, lo cual se ha traducido en una disminución gradual de los puestos de trabajo de cajeros, reponedores/vendedores, operadores de sala, entre otros, en el supermercado en que el actor prestaba sus servicios, no es una mera decisión de reducir costos en remuneraciones. La carta de despido da cuenta, en forma clara y suficiente de los hechos que justificaron la decisión, los hechos invocados son ciertos, por lo que se niega categóricamente la existencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales.Al demandante se le dio la opción, como a todos los otros, para capacitarse en el cargo de operador de tienda, en caso contrario sería necesario poner término a su contrato, de forma tal que no existió discriminación ni vulneración alguna, se dio la información con plena claridad y fue el actor, dentro de su libertad, quien optó por no aceptar las propuestas de la empresa, pero no se le presionó.

Controvierte que el proceso de reconversión de los cargos a operador de tienda se haya desarrollado con reparos por parte de las organizaciones sindicales por estimarlos discriminatorios y perjudiciales, desde un comienzo se socializó la reestructuración con las organizaciones sindicales, suscribiendo acuerdos y protocolos estableciendo fórmulas de adecuación y compensación. En relación con los dictámenes de la Dirección del Trabajo, sobre una supuesta ilegalidad del contrato de operador de tienda, no es a esta a la que corresponde decidir la legalidad o ilegalidad de una cláusula contractual, existiendo decisiones contradictorias a nivel judicial.

Dentro del proceso de reestructuración se han despedido cajeros, reponedores/vendedores y operadores de sala, a nivel nacional, sin distinción alguna, por lo que el actor deberá probar sus infundadas imputaciones.

La denuncia de autos debe ser rechazada, pues el despido del actor no puede estimarse lesivo de derecho fundamental alguno, no hay indicios, su desvinculación se enmarca en un profundo proceso de reestructuración de la

empresa, configurando la causal invocada en la carta, por lo que no procede el pago de las indemnizaciones que se pretenden, la comunicación da cuenta de una modernización general de los servicios, que hizo necesaria una reestructuración general de la dotación del local, situación que afectó no sólo al actor sino a varios otros trabajadores que tenían el mismo y otros cargos, en razón de las innovaciones tecnológicas incorporadas, proceso de modernización que se ha venido desarrollando a nivel global en todos los supermercados, con conocimiento de las entidades sindicales, existiendo cláusulas que dan cuenta de ello en los contratoscolectivos. El Código del Trabajo, en su artículo 161, inciso primero, autoriza el despido en estas circunstancias, debiendo pagar las indemnización que ya fueron pagadas al demandante, de modo tal que no existe razón o motivo para concluir que el despido fue injustificado.

Solicita el rechazo de la pretensión que se reintegre el descuento correspondiente a la suma aportada por el empleador al seguro de cesantía, estimando que como concurren todos los requisitos tiene derecho a descontarlo en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 19.728; incluso en el caso que el despido se declare injustificado, no se produce una mutación en la naturaleza de la indemnización por años de servicio que corresponde pagar al empleador.

En cuanto a la demanda subsidiaria por pretendido despido injustificado o indebido reitera que el término del contrato de trabajo por la causal del artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, cumplió con los requisitos, ajustándose plenamente a derecho por lo que no debe acogerse. Para el evento que se estime que alguna de las acciones entabladas es procedente, solicita que se condene sólo por aquellos rubros y/o montos que resulten procedentes en derecho y efectivamente acreditados en el proceso y se le exima del pago de las costas.

TERCERO: Que, fracasado el llamado a conciliación en la audiencia preparatoria se establecieron como h echos pac í ficos: 1.- La existencia de la relación laboral habida entre las partes iniciada el 1 de diciembre de 2018 y que el cargo que detentaba el demandante era operador de sala panadería.2.- Que el monto de la remuneración que percibía era la suma $781.260.- 3.- Que se puso término a la relación laboral con fecha 24 de marzo de 2023 por la causal del artículo 161 inciso primero del Código del Trabajo y que se cumplió con las formalidades legales (referido al envío de carta dentro de los plazos y remisión a la IPT). 4.- Que al trabajador se le efectuó un descuento por la suma $590.586 por concepto de aporte del empleador a AFC.

Por otra parte se fijaron como puntos de prueba : 1.- La efectividad de hechos que sirven de fundamento de la causal de despido invocada al tenor de la carta. 2.- Efectividad de que en la decisión de despedir al actor existió una motivación discriminatoria que vulneró sus derechos fundamentales en la forma denunciada.

CUARTO: Que, la parte denunciante incorporó la siguiente prueba:

I.- Documental:

1.- Anexo contrato de trabajo de operador de tienda de marzo de 2023, firmado por empleador.

2.- Carta de despido dirigida al demandante don Eugenio Toledo Díaz.

3.- Finiquito suscrito por las partes.

4.- Contrato de trabajo del demandante.

5.- Sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago RIT 5083-2021, entre Sindicato Inter-Empresa Líder de Trabajadores Walmart Chile (SIL), por incumplimiento de contrato colectivo e indemnización de perjuicios en contra de Administradora de Supermercados Hiper Limitada y de Administradora de Supermercados Express Limitada, II.- Testimonial:

1.- Valeria Marlene Varas Oyanadel, quien respondió que conoce al demandante trabajaron en el Líder de Regimiento Arica, él trabajaba en sección panadería, ya no trabaja allí porque fueron despedidos al igual que otros por no querer firmar el anexo como operador de tienda multifuncional, se trataba de hacerlos firmar un anexo con cambio de funciones, asignándole funciones diferentes a las que fueron contratados, como no aceptaron firmar fueron despedidos, la empresa les ofreció quedarse, pero como operador multifuncional, pero no aceptaron.

QUINTO:Que, a su vez la parte denunciada se valió de prueba:

I.- Documental:

1.- Copia de contrato de trabajo celebrado entre mi representada y el actor, de fecha 01.12.2018, cargo: operador sala panadería, indica funciones.

2.- Copia de carta despido del demandante de fecha 24 de marzo de 2023.

3.- Copia de finiquito de contrato de trabajo del actor, suscrito con fecha 05 de mayo de 2023.

4.- Copia de anexos de contrato de trabajo de operador de tienda suscritos con fecha 25.03.2023, correspondientes a los trabajadores Nethan Ignacio González Salazar y Maritza Luz Marchant Gerer; de fecha 01.04.2023, suscrito por don Fermín Felipe Marín; y de fecha 24.03.2023, suscrito por don Pedro Antonio González Tapia.

II.- Testimonial:

1.- Oscar Fernando Cruces Guzmán, quien respondió que trabaja en el local del Líder Regimiento Arica de La Serena, cumple funciones de supervisión, supervisa las labores asignadas, su empleador el Walmart Chile, en sus funciones conoció al demandante era operador de sala de panadería del local, ya no está en la compañía porque debido a los cambios de funciones, por la reconversión, a él se le ofreció un nuevo puesto y no aceptó la reconversión. Se refiere a que en el retail está cambiando la forma de operar preparándose para cambios tecnológicos en la industria y la compañía es pionera y está cambiando un modelo operacional que refuerza el modelo de atención, esa reconversión no afecta a los trabajadores, aporta una nueva forma de aprendizaje y profesionalizar la labor que tenían antes, esa reconversión es para todos los trabajadores de la compañía, sin discriminación y no hay sesgo sobre la persona.En el caso del demandante, se hace la reconversión mediante sistema de olas, se hizo el llamado a cambiar el contrato a operador tienda y a todos se les da la oportunidad de adquirir el nuevo rol o contrato, la empresa ofrece también un proceso de acompañamiento para instruir en la información para desempeñar la labor en forma integral, se les otorga capacitación de todo el proceso del supermercado, antes cuando se realizaba una función específica se quedaba en eso, ahora es más amplio con mejores perspectivas, entiende que el demandante optó por no seguir con el proceso, sobre algún ofrecimiento especial se les ofrece un incremento de 3,5% de la

remuneración y un bono que no conoce el monto. Al demandante se le ofrecieron las condiciones al igual que los demás, el gerente de la tienda les explica y el colaborador hace la elección, todos reciben la misma información, se hace de acuerdo a una pauta pre establecida.

A la contraparte, indicó que cuando el empleador ofreció la reconversión de funciones, no estuvo en la reunión con el gerente de tienda, habla de forma general porque es lo que se le ofrece a todos. Cuando un trabajador no acepta la oferta, se comienza un proceso con la siguiente etapa, hay una lista de etapas, pero no las recuerda; viene el término de contrato.Cuando no aceptan viene un acompañamiento, es un proceso de paso a paso, pero dejan de prestar servicios para la empresa.

Su cargo es subgerente operacional, cuando no aceptan la reconversión viene un proceso cuya extensión no tiene clara, pero cesan en funciones.

2.- Yasna Paola González Araya, subgerente del local de Líder de regimiento Arica, su labor es supervisar y ejecutar tareas diarias, conoce al demandante, ya no trabaja en la empresa, él era operador de sala en la sección de panadería, dejó de trabajar por el tema de conversión de pasar a las funciones y se le solicitó ofreció si quería cambiarse a la nueva forma de trabajo, explicándole que iba a rotar una semana en cada área, fiambrería, panadería, carnicería, caja, como operador de tienda, se le ofrece capacitación zoom y presencial, un bono de 500 mil. Es una nueva forma de trabajo, es una reconversión que viene desde 2019 para que cuando tengan que finalizar ciertos procesos como el de panadería, en que ya no hacen pan y en carnicería les llegan las bandejas y se pensó que los trabajadores sean integrales y puedan rotar por todas las áreas del local. El demandante trabajaba en el área de panadería sacar y colocar el pan en bandejas, hacía la bollería, y lo relacionado de la panadería, el pan ya no se elabora en el local, llega congelado y se pone en los hornos y después se saca u pone en los muebles, el demandante estuvo en un programa general de reconversión, es política general, por recursos humanos llegaba un listado para ofrecerles. Ella no participó directamente en el proceso, se enteró que no aceptó la reconversión y que se retiraba, se le ofreció un aumento de sueldo, bono de 500 mil y horarios y turnos semanales por área.La reconversión no es de un día para otro sino que se les da una semana de capacitación, ingresan a una plataforma y van a práctica en cada área y luego comienzan a rotar por las distintas áreas, en el caso del actor rechazó el ofrecimiento. La relación laboral término pero no sabe cómo terminó solo sabe que ya no trabaja porque no quiso la reconversión.

A la contraparte, los trabajadores que no aceptan la reconversión, ya no siguen trabajando con la empresa, no sabe la causal, no los despedían, ellos decidían no seguir trabajando, las opciones eran la reconversión o dejar de trabajar, pero no ha visto cartas de renuncia, tampoco sabe si se le enviaron cartas de despido.

Aclaró que las funciones eran ordenar, reponer, revisar fechas de vencimiento y las ya indicadas de hornear y poner en bandejas, pero todo en e l sector de panadería.

3.- Cristián Alejandro Villalobos Galleguillos, asistente de Recursos Humanos en Líder de Regimiento Arica de La Serena, conoce al demandante

porque fueron compañeros de trabajo en el local, él era operador de sala en panadería, sus funciones reposición, atención al cliente, poner los precios, etc. solo en esa área, el proceso de elaboración no existe todo llega pre horneado, sólo se recalienta el pan y se saca a la venta. Ya no trabaja en el local porque el cargo de operador de sala la compañía no lo tiene, se entró a una evolución de acuerdo al comportamiento de los clientes y se modificaron los cargos a operador de tienda. Esto es un cambio por el comportamiento del cliente viendo nuevas necesidades y eso llevó a mejorar los cargos disponibles, hay cargos que quedaron obsoletos como la elaboración del pan, y para ofrecer un mejor desarrollo se llamó a reconversión al cargo de operador tienda, esto afectó a todas las secciones, las cajas de autoservicio, tras secciones, compra por internet, etc.y la compañía decidió entregar nuevas herramientas a los colaboradores, lo mismo en carnicería, ya no se corta y envasa la carne por ello la compañía vio que los cargos tenían que evolucionar para dar mejor atención a los clientes. La reconversión de un trabajador es un programa acompañado de una capacitación a los trabajadores que están en un área fija, para que puedan enfrentar otras áreas, afecta a la mayoría de los colaboradores, no todos los cargos califican en esta reconversión, porque también están los guardias, el área de limpieza es externa, el operador de sala pasa a operador de tienda para que pueda trabajar en cualquiera de las áreas del supermercado, no se les asignan tareas de aseo. La reconversión lleva una capacitación en las otras áreas, los procesos actualmente están automatizados, también había un estímulo de aumento de sueldo y un bono. El nuevo cargo de operador de tienda consiste en poder tener capacidad de atender las diferentes áreas como perecederos, reposición y atención al cliente en zona de pago. El testigo participó del proceso con el gerente, el llamado al demandante se hizo mediante un manual, él participó, en este proceso participaron todos los colaboradores de la tienda, excepto los cargos de seguridad, se le invitó a conversar con el gerente y se le explicó que el cargo de operador de sala evolucionaba por los distintos factores como el sistema de ventas por internet, se le explicó en qué consistía el nuevo cargo, los beneficios por el hecho de aprender distintas áreas por los nuevos procesos y se le invitó a pensar, fue una conversación relajada y sin apresurarlo, el proceso fue muy respetuoso. Muchas personas pensaban que era solo un cambio de contrato y se le explicó que era beneficioso por la necesidad de adquirir nuevas competencias, En su caso se le ofreció la reconversión, saltar de operador de sala, los beneficios económicos por el aumento de sueldo base de 3,5% y el bono de 500 mil.El demandante no aceptó la reconversión y el paso siguiente fue que no podía seguir porque el cargo que tenía ya no está disponible, por eso salió de la compañía, no podía continuar y firmó la carta de desvinculación, la causal es necesidades de la empresa, la carta la redactó el área legal, no recuerda bien el motivo.

Aclaró que el cargo de operador de sala ya no existe, las funciones las cumple el nuevo cargo de operador de tienda, la diferencia es que el operador de sala está en una función fija y como las áreas comenzaron a automatizarse y el operador de tienda tiene más preparación y más experiencia en otras áreas del mismo supermercado.

SEXTO: Que, no se ha discutido la existencia de relación laboral entre las partes, vigente desde el 1 de diciembre de 2018 al 24 de marzo de 2023, el

demandante era operador de sala panadería y su remuneración alcanzaba la suma de $781.260.-; tampoco ha sido motivo de controversia que el demandante fue despedido invocándose la causal del artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo dándose cumplimiento a las formalidades en cuanto la entrega de la carta aviso dentro del plazo.Así mismo, no se discutió que al trabajador se le efectuó un descuento por la suma $590.586 por concepto de aporte del empleador a AFC.

Por otra parte, con el mérito de la prueba rendida, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

1.- Que el fundamento fáctico de la carta de despido refiere un proceso de transformación digital en el mercado del retail, como consecuencia de cambios en el mercado y en los hábitos de consumo, con un aumento de las compras a través de plataformas digitales, que lo impuso la necesidad de modificar la dotación de personal, por requerir trabajadores que desarrollen nuevas competencias en toda la sala de venta, brindando una atención acorde a los cambios.

2.- En la carta se dejó constancia de la voluntad del empleador de mantener la fuente laboral al demandante, y de haberle dado la opción de capacitarse para desarrollar nuevas competencias, sin posibilidad de ofrecerle otro cargo distinto.

3.- Que el anexo de contrato de operador de tienda fechado el 25 de marzo de 2023, que no suscribió el demandante, indica que las funciones son las relacionadas con la atención a clientes, reposición de mercaderías, armado de pedidos y atención e clientes en la zona de pago, estableciendo una serie de obligaciones como atender a los clientes en sus compras, ordenar, pesar, envasar, marcación, etiquetado, higienización, venta, mantener el aseo y stock en góndolas, devoluciones y traslado de productos; armado de pedidos; asistencia a clientes en tótem y zona de pago, asegurando un correcto proceso de escaneo, pago, empaque y retiro; asegurar y resguardar los valores y activos, cautelar cuadratura de caja y en general aquellas labores relacionadas que emanen de la naturaleza de los servicios y que sean inherentes al cargo en sala de venta y zonas de pago.

4.- El mismo anexo contempla que en virtud del cambio de cargo se hará el pago de un bono único y especial por $200.000, que le será pagado junto a sus remuneraciones mensuales.

5.- El demandante fue despedido al igual que otros trabajadores pornegarse a suscribir el anexo de contrato como operador de tienda multifuncional, luego de sostener una reunión informativa con el gerente de la tienda; así se desprende de la declaración de su testigo doña Valeria Varas y los testigos de la demandada.

EN CUANTO A LA ACCION DE TUTELA:

SEPTIMO: Que, la acción de tutela de derechos fundamentales se aplica respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales y está destinada al resguardo de aquellos derechos fundamentales de los trabajadores enumerados taxativamente en el artículo 485 del Código del Trabajo, en relación con lo previsto en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, incluida también la no discriminación, en relación con el artículo 2° del Código del Trabajo, y el derecho a no ser objeto de represalias laborales, o garantía de indemnidad, en los términos que indica la citada disposición.

Se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores cuando, en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, éste limita su pleno ejercicio sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.

La finalidad de la acción de tutela es otorgar protección, resguardo y eficacia de estos derechos fundamentales del trabajador al interior de su relación laboral, durante su desarrollo o cuando llega a su término, a fin de que se restablezca el ejercicio de los derechos lesionados, se repare el daño producido o, en caso de despido, se sancione al empleador y se le obligue a indemnizar.Con esto se consagra el reconocimiento de la ciudadanía en la empresa, que es la proyección de los derechos fundamentales de contenido civil y político del trabajador dentro de la relación laboral, para con ello evitar un abuso del ejercicio de las amplias potestades de mando que la propia legislación laboral le reconoce al empleador.

Pero el procedimiento de tutela no desconoce las potestades del empleador, sino que viene a sancionar aquellos actos que provocan afectaciones graves, intolerables o como señala el inciso 3° del artículo 485 del Código del Trabajo, para los casos en que se limita el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial; de manera que aquellas contrariedades de menor envergadura que pudiesen darse en la relación laboral, en general, quedan excluidas, aunque el análisis debe hacerse caso a caso, dado que puede darse que pequeñas afectaciones produzcan alguna consecuencia indeseada que si provoca una lesión a un derecho fundamental.Esto no significa desconocer la ciudadanía en la empresa, sino que la constatación de que en la práctica existe una constante tensión entre derechos que colisionan entre sí, por un lado están los que se refieren a la potestad de mando y poder disciplinario del empleador, que se asocian al derecho de propiedad y a la libertad empresarial, y por otro lado están los derechos que emanan del reconocimiento de que el trabajador es un ciudadano que está amparado constitucionalmente por la protección de su dignidad, libertad e igualdad.

En materia probatoria la acción de tutela contempla un sistema excepcional, el artículo 493 del Código del Trabajo reconoce al actor la posibilidad de probar la vulneración de derechos que alega mediante la denominada prueba indiciaria, que implica un aligeramiento probatorio para el demandante trabajador, exigiéndosele una prueba de menor entidad al momento de aportar antecedentes que constituyan, al menos, indicios suficientes de la conducta lesiva, es decir hechos que generen la sospecha fundada y razonable de que ha existido la lesión que se denuncia, para que sea el demandado quien deba explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, probando que su actuar ha sido razonable y que se enmarca dentro de sus facultades de dirección y organización, o que no ha existido la conducta que se denuncia.

OCTAVO:Que, se denuncia por el actor que, con ocasión del despido, la demandada ha vulnerado su libertad de trabajo y el derecho a la no discriminación.

Sobre la libertad de trabajo señala que, en estas condiciones con el despido se transgrede el art.2 del Código en relación con el art.19 N° 16 de la Constitución

Política del Estado en cuanto le otorgan el derecho a contratarse libremente, por lo que no se le puede obligar a celebrar un contrato o anexos que vulneren su libertad de elegir libremente el trabajo a desempeñar y con el despido se le impide seguir ejerciendo el trabajo que libremente eligió como operador de panadería.

Desde la perspectiva del trabajador, la libertad de trabajo otorga la facultad a toda persona para buscar, obtener y ejercer cualquier actividad remunerada que sea lícita, comprende la libertad de elegir autónomamente un trabajo, de acceder y permanecer en el mismo de igual forma; a su vez, para el empleador comprende el derecho a la libre contratación; el contenido esencial radica en que a nadie le sea impuesto un trabajo y que a nadie le sea negado un trabajo por razones arbitrarias.

Por su parte, el despido es una manifestación del ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, quien puede despedir a un trabajador debiendo ajustarse a las causales, plazos, indemnizaciones y demás formalidades, de manera que no es posible entender que su ejercicio conlleva una vulneración de esta garantía, ni aun en el caso de que la causal invocada sea declara indebida o injustificada, porque para configurar una vulneración a la libertad de trabajo se requiere que la desvinculación esté revestida de una especial situación de desproporción y arbitrariedad, que no es el caso de autos.

Correspondía al actor elaborar una clara relación de los hechos y aportar los antecedentes necesarios que, a lo menos, se configuren como indicios suficientes o sospecha razonable de la existencia de la conducta lesiva, lo que de manera alguna puede entenderse cumplido, especialmente porque de laforma como plantea su tesis, significaría caer en la ilógica conclusión de que todo despido se traduce en una vulneración de la libertad de trabajo y porque en este caso, la demandada acreditó que no ha negado la posibilidad de un puesto de trabajo al actor, sino que plantea que el cargo que desempeñaba dejó de existir y se le ofreció, al igual que a los demás trabajadores en igual situación, la posibilidad de mantenerse en la empresa incorporándose a un proceso de reconversión, lo que no fue aceptado por éste, por lo que corresponde desestimar esta imputación.

NOVENO: Que, el actor también ha denunciado haber sido objeto de un acto de discriminación arbitraria por parte de su ex empleador, argumentando haber sido objeto de un trato diferenciador que en materia laboral es sancionado cuando no se basa en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, en este caso, sostiene que se discriminó entre las personas que quisieron firmar el anexo de contrato y los que no lo hicieron, distinción que estima no se basa en las calificaciones exigidas para un empleo, sino que simplemente en la negativa a realizar un acto que ha sido declarado ilegal por la Dirección del Trabajo, que vulnera el art.10 N° 3 y artículo 12 del Código del Trabajo al no determinar las naturaleza de las funciones a realizarse por el trabajador.

En materia de discriminación, la sola posibilidad de diferenciar o distinguir no es reprochable jurídicamente, lo será en la medida que la distinción sea injusta o arbitraria, y en el contexto de la tutela laboral, para entender que se ha vulnerado este derecho, se requiere además que la diferencia de trato se base en un criterio sospechoso, como los explicitados en el artículo 2 del Código del Trabajo, enumeración que por cierto, no es taxativa; de manera que más que una

obligación general de igualdad, está referido a la prohibición que pesa sobre el empleador de tratar de manera diferenciada a trabajadores que se encuentren enigual situación, sin que exista una justificación objetiva y razonable y, fundado en un factor o criterio prohibido o sospechoso.

La noción de discriminación es relacional, supone otorgar un trato diferenciado a personas en igual situación, depende de la comparación que se hace con otro, en este caso en concreto, se plantea que el despido del actor responde a una decisión arbitraria del empleador tomada como consecuencia de la negativa a suscribir un anexo de contrato, pero no se indica cual es, en concreto, la categoría sospechosa que subyace en la decisión del empleador.

La doctrina y la jurisprudencia entienden que las conductas discriminatorias tienen lugar cuando se está en presencia de una diferencia de trato que carece de lo que se denomina justificación admisible, producto de diferenciaciones hechas sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados. Para el examen de esa justificación admisible se utilizan las denominadas «categorías sospechosas» y/o «criterios sospechosos» de discriminación, para referirse a la existencia de ciertas características, rasgos o condiciones que históricamente han estado relacionadas con un trato discriminatorio, tales como sexo, raza u origen social y que sirven para pesquisar situaciones de trato discriminatorio, afectando de esta manera el principio de la igualdad de trato motivado por uno de los criterios o categorías que se entienden como sospechosas de discriminación y que pudieren haber motivado un trato desigual.

El artículo 3 del Código del Trabajo, prescribe que: «Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, maternidad, lactancia materna, amamantamiento, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.»

DECIMO:Que,conforme al mérito de la prueba rendida, este elemento del trato desigual derivado de alguna categoría sospechosa, no ha logrado ser acreditado en el estándar indiciario que establece el legislador, en efecto, todos los testigos que declararon es el juicio, sostuvieron en que la denunciada adoptó una decisión de política institucional a nivel nacional en cuanto a generar la multifuncionalidad de sus dependientes, se determinó de manera general la creación de un nuevo cargo denominado «operador de tienda», para asumir diversas funciones rotativas en diversas áreas y en función a esta decisión empresarial, la demandada determinó la eliminación progresiva de otros cargos, dentro de los cuales está la que detentaba el actor como operador sala panadería.

También refirieron los testigos, que la denunciada ofreció planes de reconversión para adecuar la situación laboral de los dependientes a esta nueva política de multifuncionalidad, con capacitación y ofreciendo un bono, sin opción de otra alternativa a todos quienes no quisieran aceptar la readecuación.

La testigo Valeria Varas señaló que el actor fue despedido al igual que otros trabajadores por no querer firmar el anexo como operador de tienda multifuncional,

agregando que se les ofreció quedarse pero como operador multifuncional y no aceptaron. En similares palabras lo señaló el testigo de la demandada Oscar Cruces quien dijo que se le ofreció un nuevo puesto y no aceptó la reconversión, explicó que está cambiando el modelo operacional de atención, se trata de profesionalizar la labor, lo que afecta a todos los trabajadores de la compañía, a todos se les da la oportunidad de adquirir el nuevo rol, ofreciéndoles el acompañamiento para instruirse, la capacitación, un incremento de la remuneración y un bono; resaltando que al demandante se le ofrecieron las mismas condiciones que los demás; el gerente de la tienda le explicó y el colaborador hace la elección, todos reciben la misma información, proceso que se hace de acuerdo a una pauta pre establecida.La testigo Yasna González indicó que al actor se le solicitó y ofreció cambiarse a la nueva forma de trabajo, explicándole que iba a rotar en cada área previa capacitación y un bono; agregando que es una nueva forma de trabajo, hay un proceso de reconversión que viene desde el año 2019, que en el caso de panadería ya no hacen pan y en carnicería les llegan las bandejas preparadas y se pretende que los trabajadores sean integrales y puedan rotar por todas las áreas del local; las opciones eran la reconversión o dejar de trabajar, pero desconoce los detalles del despido. A su vez el testigo Cristian Villalobos indicó que la empresa entró a una evolución de acuerdo al comportamiento de los clientes y se modificaron los cargos a operador de tienda, en el área del actor ya no se elabora pan, sólo se recalienta y se saca a la venta, hay cargos que quedaron obsoletos y para ofrecer un mejor desarrollo se llamó a la reconversión al cargo de operador tienda, para todas las secciones, entregándose nuevas herramientas a los colaboradores, con un programa acompañado de capacitación, para que puedan enfrentar cualquier área, agregando que hay cargos como los guardias y encargados de la limpieza que no entran en el proceso, el operador de sala pasa a ser operador de tienda para que pueda trabajar en cualquiera de las áreas del supermercado; agregó que estuvo presente cuando el gerente conversó con el actor, se le explicó que el cargo de operador de sala evolucionaba por los distintos factores, se le expresó en qué consistía el nuevo carg o, los beneficios, todo ello en una conversación relajada y sin apresurarlo, en un proceso respetuoso, el demandante no quiso aceptar y se le indicó que no podía seguir porque el cargo que tenía ya no está disponible procediendo a firmar la carta de desvinculación por la causal de necesidades de la empresa.

Todo lo anterior permite destruir cualquier atisbo de trato desigual, no fue presionado, se le otorgó al igual quelos otros trabajadores en iguales condiciones, la posibilidad de continuar en otro cargo, por lo que su despido es consecuencia de la negativa a sumarse a la nueva modalidad de trabajo, lo que no significa un trato desigual, y no se ha expresado cual es el factor de discriminación que se habría utilizado ni los indicios, desde que la misma carta de despido no puede considerarse indicio por sí misma como lo ha planteado el actor.

UNDECIMO : Que, de esta forma, estima esta sentenciadora que la parte demandante no ha cumplido con el estándar de prueba necesario para acreditar la vulneración del derecho a la libertad de trabajo y el derecho a la no discriminación, por lo cual corresponde rechazar la denuncia.

ACCION SUBSIDIARIA POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

DUODECIMO: Que, descartada la acción principal, corresponde ahora emitir pronunciamiento sobre la acción subsidiaria de despido injustificado.

Tal como quedó asentado, la carta de despido que recibió el actor menciona como causa legal las necesidades de la empresa y el fundamento fáctico está referido a un proceso de transformación digital en el mercado del retail, consecuencia de cambios en el mercado y en los hábitos de consumo, con un aumento de las compras a través de plataformas digitales, que le impuso la necesidad de modificar la dotación de personal, por requerir trabajadores que desarrollen nuevas competencias en toda la sala de venta, brindando una atención acorde a los cambios.

Las necesidades de la empresas constituyen una causal de despido que el empleador puede invocar siempre que la desvinculación del trabajador se relacione con aspectos de carácter técnico o económico de la empresa, establecimiento o servicio, y que al ser objetiva no puede fundarse en su mera voluntad, sino que en situaciones que den cuenta de que forzosamente debió adoptar procesos de modernización o de racionalización en el funcionamiento de la empresa.

La Excelentísima Corte Suprema ha señalado que:»….el empleador solo

puede invocar la causal de que se trata aludiendo a aspectos de carácter técnico o económico referidos a la empresa, establecimiento o servicio, y es una de tipo objetiva, por ende, no se relaciona con la conducta desplegada por el trabajador, y excede la mera voluntad del empleador; razón por la que debe probar los supuestos de hecho que den cuenta de la configuración de aquellas situaciones que lo forzaron a adoptar procesos de modernización o racionalización en el funcionamiento de la empresa, o de eventos económicos, como son las bajas en la productividad o cambio en las condiciones de mercado, señalados, como se dijo, a título ejemplar;» (CS Rol 35742-2017 del 8 de Enero del 2018).

La necesidad de modificar la dotación de personal que presta servicios en la tienda donde se desempeñaba el actor consecuencia del proceso de transformación en el mercado de retail por la transformación digital y el cambio en los hábitos de consumo de los clientes, el requerimiento de desarrollar nuevas competencias por los trabajadores para brindar una atención acorde a los cambios, no ha sido acreditada por la demandada, nada probó en relación con las modificaciones en el mercado del retail, los hábitos de compra ni la necesidad de desarrollar nuevas competencias relacionadas con los cambios; no logró explicar cuál es el porcentaje de ventas on line o digitales y cuál era el porcentaje de las ventas físicas o de qué forma se relacionan esos motivos con las funciones que desempeñaba el actor.Si bien los testigos refirieron que el cargo de operador sala panadería dejó de existir, no se acreditó que las funciones que desarrollaba el actor hayan dejado de ser necesarias en la explotación del negocio, Finalmente, sin duda el empleador tiene autonomía o potestad para dirigir como estime conveniente su actividad empresarial, y generar las reestructuraciones que estime conveniente, pero si pretende fundar un despido en esos hechos, debe justificar la razonabilidad y fundamentalmente la necesidad de esta decisión en algo más que su mera voluntad, debiendo acreditar condiciones objetivas y graves que la hayan forzado a tal necesidad de modernización, de manera que se estima que el despido del actor es improcedente y en

consecuencia corresponde declarar que el despido de la demandante es improcedente, reconociendo su derecho a obtener el incremento del 30% de la indemnización por años de servicios.

DECIMO TERCERO : Que, en relación con el descuento del aporte patronal al seguro de cesantía que se hizo a la indemnización por años de servicio de la demandante, cuya restitución solicita, se tiene presente que el artículo 13 de la Ley N° 19.728, prescribe que «Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios… «, y el inciso segundo agrega que «se imputará a esta prestación la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía…».

Al tenor de lo dispuesto por la norma recién citada, esta juez estima que el descuento del aporte del empleador sólo es procedente cuando se invoca para el despido alguna de las causales del artículo 161 y el trabajador se conforma con ella o es declarada procedente por sentencia judicial, pero en caso contrario, si el despido es declarado injustificado o indebido no corresponde tal descuento, desde que la aplicación del artículo 13 de la Ley N°19.728 tiene como condición que el despido sea procedente.La remisión que hace el artículo 52 de la misma ley al artículo 13, debe entenderse sólo al inciso primero de esta última, la situación que contempla el inciso segundo, supone que el despido efectivamente ocurrió porque el empleador está en una real situación de necesidad, lo que no ocurre si el despido se declara injustificado.

Entenderlo de otra forma constituiría un incentivo para aprovecharse del sistema e invocar una causal errada aprovechándose del propio dolo, por cuanto un despido injustificado por aplicar una causal que no era procedente, produciría efectos que benefician a quien lo practica, a pesar que una sentencia declare que la causal improcedente e injustificada.

De esta manera declarándose que el despido por aplicación de alguna de las causales del artículo 161 del Código del Trabajo es improcedente o injustificado, corresponde también acceder a la restitución del descuento solicitado.

DECIMO CUARTO: Que, la prueba ha sido analizada conforme a las reglas de la sana crítica, según lo establece el artículo 456 del Código del Trabajo y los medios probatorios de los que no se ha hecho referencia expresa en el razonamiento, han sido igualmente valorados, pero no se mencionan cuando los hechos han sido demostrados de mejor forma por otros medios de prueba, o porque han resultado insuficientes para modificar lo razonado.

Y visto además lo dispuesto en los Artículos 1, 2, 3, 161, 162, 163, 168, 420, 446 y siguientes, artículo 485 y siguientes, todos del Código del Trabajo; Ley N°20.845; artículo 19 de la Constitución Política de la República, se resuelve:

I.- Que SE RECHAZA la denuncia por vulneración de derechos fundamentales interpuesta por don Eugenio Humberto Toledo Díaz en contra de Administradora de Supermercados Híper Ltda.

II.- Que SE ACOGE la demanda por despido improcedente interpuesta por don Eugenio Humberto Toledo Díaz en contra de Administradora Supermercados Hiper Ltda y en consecuencia deberá pagar:

1) La suma de indemnización por años Código del Trabajo.

$937.512.- por oncepto del incremento del 30% de la de servicio en conformidad con el artículo 168 letra a) del

2) La suma de $590.586.- por concepto del descuento indebido del aporte del empleador al seguro de cesantía.

II.- Las sumas ordenadas pagar se incrementarán en la forma prevista en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo según corresponda.

III.- Atendido lo resuelto, cada parte pagará sus costas Notifíquese por correo electrónico a las partes.

REGISTRESE Y ARCHIVESE EN SU OPORTUNIDAD. RIT T-74-2022

Dictada por doña VALERIA MULET MARTINEZ, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena.

Valeria Paulina Mulet Martínez

Juez

Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena

Siete de agosto de dos mil veintitrés 16:14 UTC-4