No se le permitió seguir prestando servicios, a raíz de haber manifestado su opinión respecto a la forma errada respecto a cómo se repartían las propinas, de ahí que esta suerte de despido verbal constituye una represalia del empleador al ejercicio de la libertad de expresión.

Recientemente el Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta acogió la demanda de tutela laboral deducida por la trabajadora toda vez que luego de la reunión en la que se plantea el tema de la forma en que se distribuyen las propinas a instancias de la actora, ésta no siguió trabajando ni como garzona, ni como funcionaria administrativa para la demandada, en consecuencia, estos hechos tienen la capacidad de provocar en esta sentenciadora la sospecha de que no se le permitió seguir prestando servicios en el Pub, a raíz de haber manifestado su opinión respecto a la forma errada-según el parecer de la demandante-respecto a cómo se repartían las propinas en el Pub, de ahí que esta suerte de despido verbal constituye una represalia del empleador al ejercicio de la libertad de expresión.

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(Fuente: Destacados del Editor, Microjuris)

Tribunal:   Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta

Fecha:  19 de abril de 2023

Colección:   Jurisprudencia

Cita:  ROL:15-22, MJJ328915

Compendia:  Laboral

VOCES: – LABORAL – PROCEDIMIENTO DE TUTELA LABORAL – INDICIOS – LIBERTAD DE OPINION – LOCAL GASTRONOMICO – PROPINAS – REMUNERACION – DESPIDO VERBAL – PONDERACION DE LA PRUEBA – DEMANDA ACOGIDA –

Luego de la reunión en la que se plantea el tema de la forma en que se distribuyen las propinas a instancias de la actora, ésta no siguió trabajando ni como garzona, ni como funcionaria administrativa para la demandada, en consecuencia, estos hechos tienen la capacidad de provocar la sospecha de que no se le permitió seguir prestando servicios en el Pub, a raíz de haber manifestado su opinión respecto a la forma errada -según el parecer de la demandante- respecto a cómo se repartían las propinas en el Pub, de ahí que esta suerte de despido verbal constituye una represalia del empleador al ejercicio de la libertad de expresión. Correspondía entonces al empleador explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, pero no lo hizo.

Doctrina:

1.- Corresponde acoger la demanda de tutela laboral deducida por la trabajadora toda vez que luego de la reunión en la que se plantea el tema de la forma en que se distribuyen las propinas a instancias de la actora, ésta no siguió trabajando ni como garzona, ni como funcionaria administrativa para la demandada, en consecuencia, estos hechos tienen la capacidad de provocar en esta sentenciadora la sospecha de que no se le permitió seguir prestando servicios en el Pub, a raíz de haber manifestado su opinión respecto a la forma errada-según el parecer de la demandante-respecto a cómo se repartían las propinas en el Pub, de ahí que esta suerte de despido verbal constituye una represalia del empleador al ejercicio de la libertad de expresión. Tocaba entonces al empleador explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, pero no lo hizo, toda vez que se limitó a sostener que la denunciante deja de trabajar porque “su padre se lo prohibió”, pero no explica como la actividad de un tercero ajeno a la relación laboral pudo influir lo suficiente para impedir la formalización del término del vínculo habido entre las partes.

Fallo:

Antofagasta, diecinueve de abril del año dos mil veintitrés.

VISTO:

PRIMERO: Que, ante este Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta, se inició esta causa R.I.T. T-15-2022, R.U.C. 22-4-0378156-1, seguida por vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido y cobro de prestaciones, e indemnizaciones, en subsidio, demanda por despido injustificado, cobro de prestaciones e indemnizaciones y nulidad del despido solicitado en procedimiento de tutela mediante demanda interpuesta por doña K.L., abogada, ambas en representación de doña J.C., desempleada, con domicilio para estos efectos en calle 14 de Febrero N° 2536, Antofagasta seguida en contra de P.L. con domicilio en Antofagasta.

SEGUNDO: Que, la actora funda su demanda en que comenzó a prestar servicios para la demandada con fecha 20 de mayo de 2021, para prestar servicios como “garzona”, en Pub. Hace presente que no se escrituró contrato de trabajo y se le pidió emitir boletas de honorarios, no obstante se configuran en la especie los requisitos para entender que las labores se desarrollaron bajo subordinación o dependencia. Que, para los efectos del artículo 172 del Código del Trabajo, su remuneración ascendía a la suma de $337.000.- que de lo anterior se advierte que le pagaban un sueldo base inferior al mínimo legal, ya que se le señaló que con las propinas completaba su sueldo, que su jornada de trabajo era de 45 horas semanales, distribuidas en un sistema de turnos rotativos de 10 horas diarias. En cuanto

al término de la relación laboral, que la actora fue despedida con fecha 27 de octubre de 2021, en forma verbal sin expresión de causal legal, por lo que desconoce los motivos de su despido.

No obstante, el despido se produce en el contexto de una reunión que solicitó porque se percató que no se le estaban pagando adecuadamente las propinas, toda vez que las propinas que se devengaban por lo pagos hechos por Transbank el empleador descontaba del total de éstas el 40%, sin motivo alguno, es decir, del total que se debía repartir entre los trabajadores, el denunciado descontaba el porcentaje antes indicado y luego repartía el sobrante, entre el resto de los trabajadores. En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales, Luego de esta reunión la actora fue citada por el empleador quien le preguntó por qué “le habían hecho eso”, “que él conocía a su papá de hace años”, que “por qué lo traicionó de esa forma”, “que era una mal agradecida”, “que esto le va afectar también a su papá”, quien proveía de implementos al Pub, por lo que entiende que se amenazó con dejar a su padre sin empleo. Además, cuando se retiró a su casa, recibió un llamado de su padre quien le indica “qué está pasando, me llamó don Patricio para decirme que habías dejado la escoba en el pub”. Que, con esta llamada se sintió pasada a llevar y vulnerado su derecho a la intimidad y también se afectó su integridad psíquica, todo porque el denunciado en una actitud machista, intentó arreglar las cosas con el padre de la trabajadora y no con ella, ya que una vez despedida es totalmente ignorada por su ex empleador, quien solo se comunica con su padre para que obligara a “Javiera a terminar el tema de una vez”. Señala que loa actora fue objeto no solo de un despido injustificado, sino que también discriminatorio, por el hecho de ser mujer, joven y que su padre tenía un vínculo con el demandado.

En cuanto a las garantías vulneradas, que se vulneró la honra de la trabajadora toda vez que es humillada, en frente de sus demás compañeros de trabajo, ya que se le acusa de alborotarlos, luego se le pide que deje de hacer problemas, para finalmente “acusarla con su papá”; que asimismo se vulneró su integridad psíquica puesto que el despido tuvo graves consecuencias en

su núcleo familiar, lo que evidentemente le trajo sentimientos de culpa, se sintió disminuida, menospreciada, ya que su ex jefe hablaba con su padre para que “se terminara el problema” y a ella se limitaba a pedirle documentación, como la boleta del mes, pero la ignoraba como si no tuviese suficiente criterio o discernimiento para resolver el asunto. Que, como ya se dijo fue objeto de discriminación, se vulneró sus derechos a emitir opinión, puesto que el despido radica específicamente por reclamar el pago correcto de las propinas y alertar al resto de los garzones, en su mayoría extranjeros, sobre los descuentos indebidos que se estaban realizando. Propone indicios, 1.- El hecho que se despide a la trabajadora inmediatamente después de realizada la reunión, donde la actora expone las normas pertinentes sobre el correcto pago de propinas. 2.- El trato humillante que ha tenido el denunciado con la trabajadora, cuando ésta le indicó que el pago de las propinas se estaba realizando de mala manera, ya que se le indicaba que eso no lo veía ella, siempre disminuyendo la opinión de la trabajadora, en el sentido de que ella era una simple garzona y eso lo ve el contador, dejando entrever también un machismo implícito en su actuar. 3.- El no escriturar el contrato de trabajando, obligando a la actora a emitir boletas de honorario para no pagar cotizaciones previsionales y demás obligaciones laborales y previsionales, además de no pagar el ingreso mínimo para efecto remuneratorios, y hacer descuentos indebidos a las propinas de la trabajadora durante toda la relación laboral.

4.- El despido de la actora, totalmente injustificado, ya que la actora no hizo nada malo, cumplió normalmente con su trabajo, teniendo una conducta intachable, pese al mal pago por la prestación de sus servicios, siendo el despido totalmente injustificado. 5.- El hecho de que inmediatamente después del despido, el denunciado llama al padre de la trabajadora para acusarla de “haber dejado la caga en el local” y pedirle que “controlara a Javiera”. 6.-La intromisión a la vida privada de la actora, incluso después del despido, donde constantemente se llamaba a su padre para que “Javiera terminara con el asunto” y amenazando

de que si esto no sucedía cortaría los servicios con el padre de la actora lo que trajo evidentemente problemas en la familia de la denunciante. 7.- El mal trato de la trabajadora durante la relación laboral y sobre todo al término de la misma, como se describe en el libelo, además, de mantener una actitud machista. En cuanto a la demanda subsidiara de despido injustificado, solicita tener por reproducidos los hechos y en cuanto a la demanda de nulidad del despido, sostiene que las cotizaciones previsionales, de salud y del seguro de cesantía no se pagaron a la trabajadora, durante todo el periodo trabajado.

TERCERO: Que, contestando, la demandada solicita el rechazo de la demanda, niega y controvierte los hechos especialmente niega vulneración la honra, integridad psíquica, haber sido discriminada, afectar su vida privada y la libertad de emitir opinión e informar sin censura previa; puesto que ni la propia denunciante es capaz de identificar la forma exacta en que se habrían vulnerado dichos derechos.

Además sostiene, que no es efectivo que se adeuden las indemnizaciones pretendidas en el texto de la demanda, atendido a que nunca existió relación laboral, sólo se desempeñó cómo alumna en práctica desde el 21 junio hasta el día 31 agosto del año 2021, posteriormente prestó servicios sin existir subordinación ni dependencia, de manera esporádica, durante los meses de septiembre y octubre del año 2021, ante lo cual emitió las correspondientes boletas de honorarios, de modo que nada se le adeuda por los conceptos demandados, en especial se controvierte expresamente cada una de las prestaciones deducidas por la denunciante. En cuanto a los hechos, sostiene que conoce a la actora por intermedio de su padre Javier Collao quien, es la persona que realizó la remodelación de terrazas segundo piso del Pub Estudio 226, empresa respecto de la que don Patricio era representante legal. Que, fue Javier Collao quien mencionó en la empresa que tenía una hija que requería efectuar una práctica profesional y solicitó que se le diera posibilidad de realizarla en el Pub, lo que se aceptó y la demandante comenzó a realizar su práctica con fecha 21 de junio hasta el

30 de agosto del año 2021, por un total de 400 horas. Durante el mes de mayo, del mismo año Javiera se ofrece para ayudar como garzona, función que realizó esporádicamente en los meses de septiembre y octubre, pero su padre quien al enterarse manifestó no estar de acuerdo con que realizara esa función y llamó al demandado solicitando no se le asignara nuevamente ese trabajo. Agrega que durante el ejercicio de la práctica profesional, la actora fue sorprendida ejerciendo labores de garzona, por lo cual fue reprendida por que sus funciones no eran esas. En cuanto a la reunión, que efectivamente la actora organizó y convocó a todos los garzones a una reunión junto a la jefatura para reclamar por el porcentaje de propinas que recibían.

Se escuchan las peticiones de los garzones y se cita a una segunda reunión donde se logra un acuerdo que finalmente era el mismo que estaba definido en un comienzo. Añade que Javiera no tuvo la oportunidad de participar de ésta reunión de fecha 23 Octubre ya que su padre ya le había prohibido seguir trabajando y como Javiera había sido la persona que había organizado todo, don Javier Collao estaba preocupado de que ese hecho generara problemas en el tema de trabajos de obra y nuevos proyectos que tenía que seguir concretando y así lo manifestó al demandado; niega que el demandado ocasionara un problema familiar a la actora y tampoco es efectivo que se terminara por ese motivo el vínculo entre Javier Collao y el Pub, puesto que se le contrató para que terminara la remodelación del primer piso, que en definitiva no terminó. Niega vulneración de derechos. En cuanto a la demanda subsidiaria de despido injustificado, niega y controvierte los hechos contenidos en la demanda, solicita se declare que no existió daño moral pues se le contrató como alumna en práctica. En cuanto a la demanda de nulidad del despido, niega y controvierte los hechos, se rechaza que se deban cotizaciones previsionales, toda vez que la actora se desempeñó como alumna en práctica y posteriormente al cumplir su práctica prestó servicios de manera esporádica con boletas de honorarios según se demostrará en la correspondiente etapa procesal.

CUARTO: Que, con fecha veinticinco de abril de dos mil veintidós, se efectuó la audiencia preparatoria no prosperando el llamado a conciliación, se recibió la causa a prueba y se fijó como hechos a probar: 1° Existencia de relación laboral entre las partes elementos que la configuran, antecedentes. 2° En su caso, hechos e indicios de la vulneración de derechos denunciada. Antecedentes. 3° Hechos y circunstancias del término de la vinculación habida entre las partes. Antecedentes. 4° Monto de las remuneraciones pactadas para los efectos del artículo 162 del Código del Trabajo.

5° Procedencia de las prestaciones demandadas. 6° Procedencia de la nulidad del despido intentada. 7° Procedencia del daño moral intentado.

QUINTO: Que, con fechas cinco de julio, catorce de septiembre, dieciocho de noviembre del año dos mil veintidós, trece de marzo del año dos mil veintitrés, se efectuó la audiencia de juicio, en la que las partes para acreditar sus dichos incorporaron sus medios de prueba, al efecto el denunciante incorporó, los siguientes medios de prueba, a) Documental: 1. Certificado de Cotizaciones Fonasa. 2. Certificado de Cotizaciones AFP Uno. 3. Certificado de Cotizaciones AFC. 4. Boletas de los meses de (Mayo a Octubre 2021). 5. Turnos y Horarios. 6. Capturas de Pantalla WhatsApp. 7. Cuaderno Propinas. 8. Detalle Ventas. 9. Set Fotografías. 10. Capturas de Pantalla WhatsApp, de fecha 16 de mayo de 2021. 11. Boleta de fecha 11 de Agosto de 2021 b) testimonial: 1. Lizet Tamara Soto Acevedo, 2. Gabriela Alexandra Muñoz Muñoz. 3. Alejandra Denis Ramírez Torres, registro de tales declaraciones se mantiene en audio. 4. Ángela Ximena Zúñiga Muñoz, c) exhibición de documentos: 1. Contrato de trabajo. (No exhibe) 2. Liquidación de sueldo de Mayo a Octubre de 2021. (No exhibe) 3. Libro de asistencia de los meses de Mayo a Octubre de 2021. (No exhibe) 4. Comprobante de pago de propinas de Mayo a Octubre de 2021. (Folio 63) 5. Certificado de pago de cotizaciones con rut pagador de Mayo a Octubre de 2021. (No exhibe) 6. Libro auxiliar de remuneraciones en conformidad al artículo 62 del Código del Trabajo, debidamente timbrado por el Servicio de Impuestos Internos año 2021. Se incorpora los del periodo de Julio y Agosto del 2021 (Se exhibe parcialmente) 7. Carta certificada que informe el pago de cotizaciones en virtud del artículo 162 del Código del Trabajo. (No exhibe). d) oficios: 1.- se incorpora oficio de Psicóloga Scarlet Swaneck. 2.-Transbank. 3) Servicio de Impuestos Internos. e) prueba innominada, 1.- declaración de Javiera Collao Zúñiga. 2.-Audio de reunión propinas.

Registro de tal declaración se mantiene en audio.

Que, en su oportunidad, la denunciada incorporó los siguientes medios de prueba, a) documental: 1. Copia de contrato de alumna en práctica de fecha 21 de Junio de 2021 entre Patricio López y Javiera Callao. (Folio 16) 2. Boletas honorarios Javiera Collao del periodo Julio a Octubre 2021. (Folio 17) 3. Declaraciones juradas de Luis Mauricio Rojas, de fecha 19 de Abril 2022. (Folio 18) b) confesional: Javiera Collao Zúñiga, 4. Set de WhatsApp (56) entre Javiera Collao y Paola de la Rivera periodo julio a sept 2021 y correo electrónico de Javier Collao para Paola de la Rivera y Patricio López de fecha 27 de octubre 021. 5. Transferencia de Patricio López a Javier Collao Cuenta Cte. Banco Chile de fecha 4 y 8 de nov. 2021. 6. (desistido) b) testimonial: 1.-Florencio Carvajal Quintero, 2.- Sandra Araya Pasten, 3.-Paola de la Rivera Araya, registro de tales declaraciones se mantiene en audio. c) exhibición de documentos: 1. Cartola de cuenta corriente de la denunciante del Banco de Chile Nº008080198604 de los meses de junio a octubre de 2021. (Exhibida e incorporada) d) oficios: 1.- Universidad Católica del Norte.

SEXTO: En cuanto a la vulneración de derechosfundamentales.

Que, la actora denuncia vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido y, al efecto el artículo 485 del Código del Trabajo establece que el procedimiento de tutela laboral, se aplica respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral, por aplicación de normas laborales, que afecten los derechos laborales de los trabajadores, por lo que resulta básico establecer la

naturaleza del vínculo que unió a las partes dado que la denunciada niega la existencia de relación laboral.

SEPTIMO:

Que, con los medios de prueba incorporados, se ha logrado establecer que existió un convenio de práctica profesional celebrado con fecha 21 de junio de 2021 “a pedido expreso del establecimiento educacional Universidad católica del Norte, representado por el docente coordinador de práctica María Bustamante” en que la empresa Pub Restaurante Estudio 226, representada por Patricio López Rodríguez, autoriza “al educando del citado establecimiento Javiera Collao Zúñiga”, para realizar su práctica profesional en el departamento Administrativo de la empresa y que con el oficio procedente de la referida Universidad se establece que la práctica profesional de la demandante se extendió hasta el 30 de agosto de 2021.

OCTAVO: Que, sin perjuicio de lo anterior también se acreditó con un whatsapp de fecha 16 de mayo de 2021, que la actora manifestó su intención de trabajar como garzona mucho antes de iniciar su práctica lo que se aceptó por el administrador de la época, ello unido a las boletas de honorarios junto al set de conversaciones vía whatsapp, medios de prueba incorporados por ambas partes, se ha podido establecer que la actora prestaba servicios como garzona al menos desde mayo de 2021, y se acredita con las boletas de honorarios; así en la boleta N°1 de fecha 01 de junio de 2021, se paga los servicios prestados durante el mes de mayo y en la boleta N° 2 se pagan los servicios correspondientes al mes de junio; la boleta de 31 de julio de 2021, paga servicios de garzona del mes de julio; la boleta de 31 de agosto de 2021, paga servicios de garzona prestados en agosto de 2021 y el 30 de septiembre de 2021 paga servicios administrativos prestados en septiembre de 2021, en tanto que la boleta de 29 de octubre paga servicios de garzona mes de octubre.

NOVENO:

Que, con el mismo set de conversaciones por whatsapp se advierte que la actora trabajaba como garzona en forma part time y también efectuaba labores administrativas, pero no existía obligación de asistencia ni jornada de trabajo ordinaria, puesto que de los mensajes de whatsapp aparece que no estaba obligada a asistir físicamente a su trabajo, así aparece del mensaje de fecha 24 de septiembre de 2021 en que la actora señala a su jefatura “me avisa si pudo garzonear”; que, además, en el mes de septiembre -y una vez terminada la práctica profesional- la actora seguía efectuando labores administrativas, así aparece del set de whatsapp “y no he garzoneado, solo cuando ha hecho falta o no ha ido Lizet”, el 01 de septiembre el mensaje dice lo siguiente “Javiera parece que tendré que sacarte de los turnos de garzona por ahora… veo que hay trabajo atrasado y el acuerdo era que cumplieras primero con el trabajo administrativo …”

DECIMO: Que, en lo que respecta a su horario se incorporó un calendario en el que aparece que la actora prestaba servicios algunas horas a la semana, principalmente los fines de semana, porque de la prueba incorporada por la demandante aparece asignada a los turnos del fin de semana de 21, 22 y 23 de octubre de 2021; sin perjuicio que la actora incorpora calendarios de turnos en el que aparece asignada pero siempre solo un par de días por semana; que de esos calendarios y de los mensajes de whatsapp que incorpora la demandante también se advierte que además de las labores de garzona debía efectuar aseo en su lugar de trabajo.

UNDECIMO:

Que, lo anterior no se puede desvirtuar con las declaraciones de las testigos la denunciante doña Lissete Soto Acevedo y doña Gabriela Muñoz, pues ambas comenzaron a trabajar con posterioridad a la demandante, por lo que todos los hechos anteriores a su contratación los conocen porque la actora se los contó; que en cuanto a la jornada de trabajo, ambas testigos sostienen, que la actora trabajaba desde la 13:00 y hasta la madrugada, lo que no se aviene con la prueba documental que igualmente oferta la denunciante y que se les exhibe a las testigos en la audiencia; que en el caso de doña Lissete Soto repreguntada por la abogada de la parte denunciada expresa que la actora realizaba labores de garzona solo los fines de semana y que su trabajo estaba supeditado a sus horarios en la Universidad y afirma que la actora no iba

todos los días a trabajar y reconoce que la demandante trabajaba como part time; que por su parte la testigo Gabriela Muñoz, respecto al horario que se le exhibe que esa información no es fidedigna porque trabajaban más de ocho horas refiriéndose así al control de asistencia y no a la distribución de turnos que se le exhibe.

DUODECIMO:

Que, revisado los libros de remuneraciones exhibidos por la demandada se advierte que solo a partir de junio de 2021, aumenta el número de trabajadores a los que se les paga remuneraciones, lo que concuerda con lo declarado por la testigo Lisette Soto y por la testigo Gabriela Muñoz, quienes señalan que al principio ningún garzón tenía contrato de trabajo, que revisados tales libros se puede concluir que entre ellos no parece la actora, a quien durante toda la prestación de s us servicios se le pagó solo honorarios, no obstante haber prestado servicios regularmente, a tiempo parcial con conocimiento y bajo las instrucciones del demandado, que abona la tesis anterior el pago periódico de una prestación de servicios por sumas inferiores al sueldo mínimo, lo que no es extraño, puesto que el contrato de trabajo parcial es remunerado conforme a la proporción del ingreso mínimo.

DECIMO TERCERO: Que, habiéndose entonces establecido, que la actora prestó servicios regulares, a tiempo parcial, bajo las instrucciones del dueño de la empresa demandada, servicios por los que recibió el pago de una contraprestación en dinero, se puede establecer que existió un vínculo laboral entre las partes, sin perjuicio que coetáneamente y por 400 horas entre junio de 2021 y agosto de 2021, la actora efectuó su práctica profesional en la misma empresa.

DECIMO CUARTO: En cuanto a la vulneración de derechos.

Que, la actora sostiene que con el despido de que fue objeto en forma verbal, sin expresión de causa legal se vulneró su la honra, integridad psíquica, haber sido discriminada, afectar su vida privada y la libertad de emitir opinión e informar sin censura previa.

DECIMO QUINTO: Que, la actora denuncia haber sido objeto de un acto de discriminación por ser joven y mujer, que este

hecho atentó contra su integridad psíquica, su honra y la libertad de emitir opinión y propone los siguientes indicios de vulneración de derechos fundamentales:

“1.- El hecho que se despide a la trabajadora inmediatamente después de realizada la reunión, donde la actora expone las normas pertinentes sobre el correcto pago de propinas. 2.- El trato humillante que ha tenido el denunciado con la trabajadora, cuando ésta le indicó que el pago de las propinas se estaba realizando de mala manera, ya que se le indicaba que eso no lo veía ella, siempre disminuyendo la opinión de la trabajadora, en el sentido de que ella era una simple garzona y eso lo ve el contador, dejando entrever también un machismo implícito en su actuar. 3.- El no escriturar el contrato de trabajando, obligando a mi mandante a emitir boletas de honorario para no pagar cotizaciones previsionales y demás obligaciones laborales y previsionales, además de no pagar si quiera el ingreso mínimo para efecto remuneratorios, y hacer descuentos indebidos a las propinas de la trabajadora durante toda la relación laboral. 4.- El despido de la actora, totalmente injustificado, ya que la actora no hizo nada malo, cumplió normalmente con su trabajo, teniendo una conducta intachable, pese al mal pago por la prestación de sus servicios, siendo el despido totalmente injustificado. 5.- El hecho de que inmediatamente después del despido, el denunciado llama al padre de la trabajadora para acusarla de “haber dejado la caga en el local” y pedirle que “controlara a Javiera”. 6.- La intromisión a la vida privada de la actora, incluso después del despido, donde constantemente se llamaba a su padre para que “Javiera terminara con el asunto” y amenazando de que si esto no sucedía cortaría los servicios con el padre de la actora lo que trajo evidentemente problemas en la familia de la denunciante. 7.- El mal trato de la trabajadora durante la relación laboral y sobre todo al término de la misma, como se describe en el libelo, además, de mantener una actitud machista, por lo ya relatado en el libelo.”

DECIMO SEXTO:

Que, con los medios de prueba incorporados en audiencia se ha podido establecer la existencia de una

reunión en la que se conversa respecto a la forma en la que se pagan las propinas, que se ha logrado establecer que dicha reunión se efectúa a instancias de la denunciante y que después de la mentada reunión la denunciante deja de prestar servicios como garzona en la empresa, que también se acreditó que tanto la actora como su padre tenían una relación cercana con los dueños del Pub en el que trabajó la demandante.

DECIMO SEPTIMO: Que, la actora también acredita que con informe psicológico que la experiencia vivida le afectó emocionalmente, socialmente y conductualmente, recomendando la psicóloga que emite el informe tomar algunas “sesiones con un psicólogo que le ayude a poder ver con mayor claridad lo sucedido y lo que le produjo para evitar daños en el futuro”, informe del que se colige que su fallida relación laboral provocó problemas con su progenitor debido a la cercanía y a las vinculaciones comerciales que set tenía con el demandado Patricio López Rodríguez.

DECIMO OCTAVO:

Que, si bien en el audio que se incorporó en audiencia aparece que el demandado estaba molesto por la reunión, -así lo manifiesta a los participantes- es una molestia generalizada y no necesariamente con la actora por lo que no se acreditaron malos tratos como se sostiene en la demanda, ni tampoco se acreditó la reunión a que la demandante refiere en su libelo; que si bien es efectivo que el padre de la demandante se vio involucrado en estos hechos, es la propia demandante la que declara en audiencia que ingresa a trabajar en el Pub a sugerencia de su padre, quien tiene una relación cercana, no solo comercial con el demandado, pues la prueba documental permite establecer que el tratamiento entre ellos es de “vecinos”, también ello se advierte de la declaración que presta en audiencia doña Paola de la Rivera Araya, quien declara que conoce a la demandante desde pequeña, por lo que resulta razonable entender que existe un trato distinto entre las partes y con la actora, pero no tiene el cariz de discriminatorio como se sostiene en la demanda.

DECIMO NOVENO: Que, de ahí, los únicos indicios que se han podido acreditar consisten en que luego de la reunión en

la que se plantea el tema de la forma en que se distribuyen las propinas a instancias de la actora, ésta no siguió trabajando ni como garzona, ni como funcionaria administrativa para la demandada, en consecuencia, estos hechos tienen la capacidad de provocar en esta sentenciadora la sospecha de que no se le permitió seguir prestando servicios en el Pub, a raíz de haber manifestado su opinión respecto a la forma errada-según el parecer de la demandante-respecto a cómo se repartían las propinas en el Pub, de ahí que esta suerte de despido verbal constituye una represalia del empleador al ejercicio de la libertad de expresión.

VIGESIMO:

Que, tocaba entonces al empleador explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, pero no lo hizo, toda vez que se limitó a sostener que la denunciante deja de trabajar porque “su padre se lo prohibió”, pero no explica como la actividad de un tercero ajeno a la relación laboral pudo influir lo suficiente para impedir la formalización del término del vínculo habido entre las partes, por lo que se acogerá la demanda de vulneración de derechos fundamentales en la forma que en lo resolutivo de la sentencia se dirá.

VIGESIMO PRIMERO: En cuanto a las prestaciones demandadas. A) En cuanto a la base de cálculo para el pago de indemnizaciones. Que, se ha establecido en audiencia que la actora trabajaba solo unos días a la semana, así aparece de su propia declaración prestada en audiencia, de la prueba documental incorporada por las partes y de la declaración de los testigos que incluso califican la prestación de servicios como part time, y que considerando que del inciso segundo del artículo 40 bis A, se advierte que la remuneración del trabajador con jornada parcial corresponderá al ingreso mínimo, calculado proporcionalmente a la cantidad de horas pactadas; de esta manera la remuneración de la actora se calculará conforme a las boletas de horarios incorporadas, teniendo presente que la actora declara en audiencia que percibió una suma de dinero por día trabajado independiente si prestaba servicios a modo de estudiante en práctica o como garzona, por lo que en promedio por los seis meses trabajados la actora percibió la suma de $123.275.- que se tomará como base para el pago de indemnizaciones.

VIGESIMO SEGUNDO: En cuanto al feriado trabajado. Que, el contrato de trabajo se extendió por el periodo de 6 meses y se cumplen los requisitos del artículo 73 del Código del Trabajo, por lo que se acogerá la demanda en ese aspecto.

VIGESIMO TERCERO: En cuanto a las remuneraciones demandadas, a la luz de lo razonado precedentemente y que dice relación con la jornada de la trabajadora y la base de cálculo que se ha establecido para el pago de prestaciones y remuneraciones, es posible establecer que nada se adeuda como diferencia de remuneraciones, por lo que deberá rechazarse la demanda en aquella parte.

VIGESIMO CUARTO: En cuanto las propinas descontadas. Que, la actora demanda el pago de la suma de $1.550.000.- a título de descuentos indebidos de propinas, no obstante no señala como se producen dichos descuentos, puesto que de la prueba incorporada se ha podido establecer que la actora denuncia dos formas de descuento indebido, la primera porque su empleador descuenta a los trabajadores la comisión que cobra Trasbank por el pago de propina mediante sistema de tarjetas de débito o de crédito y el otro es por el sistema de reparto de propinas entre los trabajadores del pub.

VIGESIMO QUINTO: Que, en ambos casos no incorpora elementos de prueba que permitan establecer que existieron estos descuentos y el monto de los mismos, ya que la prueba indica que las propinas se pagaban en efectivo y por transferencia según lo señala Paola de La Rivera, se incorporó por la actora las cartolas bancarias y se exhibieron comprobantes de pago, de ahí que se colige que las comisiones se encuentran pagadas. Ahora en cuanto a las diferencias, Transbank, señaló mediante oficio los movimientos en el local, pero no es posible identificar las ventas efectuadas por la actora y el monto que se le descontó y si existe ese descuento, por lo que en aquella parte la demanda deberá rechazarse. Que, por otro lado, los pactos en relación a la distribución de propinas son aceptados según se advierte de la jurispruden cia administrativa de la Dirección del Trabajo, por lo que no puede entenderse que existe un descuento indebido en ese aspecto, por lo que también deberá rechazarse la demanda en aquella parte.

VIGESIMO SEXTO: En cuanto a la nulidad del despido.

Que, en el caso de existir contrato de trabajo, conforme lo dispone el artículo 58 del Código del Trabajo, el empleador deberá descontar de las remuneraciones los impuestos que las graven, las las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos; y al momento del despido, las cotizaciones deberán encontrase pagadas hasta el mes anterior al término del contrato.

VIGESIMO SEPTIMO: Que, en la especie, se acreditó que la actora prestó servicios en jornadas parciales desde mayo a octubre de 2021, y que dentro del mismo periodo efectuó su práctica profesional, en cuyo convenio se pactó el pago de un ingreso mínimo y se estableció que dichas horas de servicio no darían origen a un contrato de trabajo; no obstante ello la propia demandante sostiene -al prestar declaración en audiencia- que durante el periodo que hizo práctica, recibió pagos por parte del demandado, pero que eran pagos únicos, esto es, le pagaban lo mismo por las labores administrativas que envolvían la práctica y por efectuar labores de garzona, que en consecuencia entre el 21 de junio de 2021 y el 30 de agosto de 2021, la actora recibió pagos pero no se puede determinar que montos corresponden a la práctica o a labores de garzona, lo que lleva a desestimar en aquella época la obligación de pago de cotizaciones previsionales; sin embargo no se puede perder de vista que la trabajadora comenzó a prestar servicios en mediados de mayo de 2021, y luego de su práctica continuó laborando hasta al menos el 23 de octubre de 2021, y ella reconoce en audiencia que solo prestaba servicios principalmente los fines de semana, y no todos los fines de semana según aparece del set de whatsap que incorpora la demandada, por lo que la obligación de pago de cotizaciones previsionales se extiende al menos desde el 18 de mayo de 2021 y hasta el 23 de octubre de 2021, fecha en que se efectúa la segunda reunión de propinas -en la que se acreditó ya no participó la actora- y luego de ellos simplemente no se le llama a efectuar turnos, por lo que se produce un despido verbal, no encontrándose pagadas las cotizaciones previsionales por lo que se configuran los supuestos del artículo 162 del Código del Trabajo para acoger la demanda de nulidad del despido intentada.

VIGESIMO OCTAVO: En cuanto a los demás antecedentes allegados a los autos. Que toda la prueba rendida e incorporada en este juicio por las partes ha sido analizada y valorada de conformidad a las reglas de la sana crítica, no alterando aquella no mencionada en nada lo resuelto en el presente fallo pues la misma ha devenido en sobreabundante en relación a hechos que se han tenido como suficientemente establecidos en este juicio. Que, por la misma rezón no se harán efectivos los apercibimientos legales solcitados.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 5 a 11, 21, 22, 34, 35, 41, 42, 44, 54 a 58, 67, 73, 153, 154, 159, 161, 162, 163, 168, 172, 173, 178, 184, 420, 423, 425 a 432, 434 a 438, 440 a 462 y 485 a 495 del Código del Trabajo;

Se declara:

I.-Que, se acoge la demanda de vulneración de derechos fundamentales, con ocasión del despido, cobro de prestaciones y nulidad del despido interpuesta, debiendo el demandado pagar a la demandada:

1.- Las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo por el periodo comprendido entre la fecha del despido y la convalidación del mismo, en razón de $123.275.-

2.- $739.650.- a título de indemnización de conformidad al artículo 489 del Código del Trabajo.

3.- $84.250.- a título de feriado proporcional.

II.- Que, las sumas ordenadas pagar deben ser reajustadas y devengan

intereses conforme a las reglas dispuestas en artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.

III.- Que, se rechaza en lo demás la demanda

IV.- Que, cada parte pagará sus costas

se hace presente al demandado/ejecutado que, todo pago de prestaciones a las que condena esta sentencia, necesariamente deberán ser informadas mediante escrito o presentación en la causa acompañando al efecto el respectivo comprobante de depósito, cupón de pago, transferencia electrónica u otro método utilizado al efecto, desglosando en su presentación los conceptos por los cuales efectuó el pago. En tanto no se cumpla con lo señalado anteriormente, el pago respectivo no podrá ser certificado ni se reflejará en la causa, con los consecuentes efectos que ello genera.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

RIT T-15-2022

RUC 22- 4-0378156-1

Dictada por doña YOHANA MARIA CHAVEZ CASTILLO, Jueza Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta.

En Antofagasta, a diecinueve de abril de dos mil veintitrés, se notificó por el estado diario la resolución precedente y se remitieron los correos electrónicos a las partes.

A contar del 02 de abril de 2023, la hora visualizada corresponde al horario de invierno establecido en Chile Continental. Para la Región de Magallanes y la Antártica Chilena sumar una hora, mientras que para Chile Insular Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar dos horas. Para más información consulte http://www.horaoficial.cl

Yohana María Chávez Castillo

Juez

Juzgado de Letras del Trabajo de Antofagasta

Diecinueve de abril de dos mil veintitrés 14:03 UTC-4