No se ha podido demostrar la utilización de precios predatorios y de abuso de posición dominante por parte de las empresas de aplicaciones de transporte.

Recientemente la Corte Suprema rechazó el recurso de reclamación de ilegalidad contemplado en el artículo 27 del Decreto Ley Nº 211 en contra de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que rechazó dos demandas acumuladas por actos anticompetitivos.

La Corte Suprema estima indispensable recalcar que la oferta de un mejor servicio por un agente económico entrante -asimilable, con otras palabras, a lo que la reclamante denomina «aprovechamiento de mala reputación»- es, en principio, legítima, en la medida que es de la esencia de la libertad de emprendimiento que cualquier persona, en forma individual o previa asociación, pueda ejercer una actividad económica sin importar si existe otro agente que ya explote el mismo mercado, siendo igualmente válida la pugna por clientes en base a eficiencias y mejoras en los productos y/o servicios ofertados.

Consulte sentencia analizada por Microjuris a continuación.

(Fuente: Destacados del Editor, Microjuris)

Tribunal: Corte Suprema
Sala: Tercera
Colección: Jurisprudencia
Cita: ROL:28624-21, MJJ328553
Compendia: Microjuris

VOCES: – ADMINISTRATIVO – DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA – TRANSPORTE DE PASAJEROS – FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA – IGUALDAD ANTE LA LEY – COMPETENCIA DESLEAL – PRECIOS PREDATORIOS – RECURSO DE RECLAMACIÓN – RECHAZO DEL RECURSO – DISIDENCIA –

El sindicato recurrente no ha podido demostrar la utilización de precios predatorios y de abuso de posición dominante por parte de las empresas de aplicaciones de transporte, puesto que proveer una mejor oferta no es per se anticompetitivo, y los eventuales incumplimientos administrativos que abaratarían los costos de las aplicaciones no les son imputables a ellas.

Doctrina:

1.- Corresponde rechazar el recurso de reclamación de ilegalidad contemplado en el artículo 27 del Decreto Ley Nº 211 en contra de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que rechazó dos demandas acumuladas por actos anticompetitivos. Esto, puesto que en cuanto a la utilización de precios predatorios, lleva razón el TDLC al reprochar a los actores el no haber acreditado mínimamente su alegación, por cuanto no rindieron prueba alguna respecto de los siguientes factores: (i) La identificación del agente económico que ha acudido a esta práctica; (ii) La real implementación de precios predatorios, esto es, de manera general, que el agente ha cobrado a sus clientes por debajo de los costos del servicio; (iii) La influencia de los precios predatorios en la competencia; y, (iv) La aptitud de la práctica descrita para que el agente que la utiliza incremente su participación en el mercado y/o alcance una posición de dominancia. Al no existir claridad sobre dichos aspectos esenciales, se torna imposible para el juzgador analizar el ilícito anticompetitivo propuesto en el libelo pretensor.

2.- La oferta de un mejor servicio por un agente económico entrante es, en principio, legítima, en la medida que es de la esencia de la libertad de emprendimiento que cualquier persona, en forma individual o previa asociación, pueda ejercer una actividad económica sin importar si existe otro agente que ya explote el mismo mercado, siendo igualmente válida la pugna por clientes en base a eficiencias y mejoras en los productos y/o servicios ofertados. Entonces, el acento de la alegación del recurrente se encuentra en que aquel mejor servicio ofertado por los demandados se une al incumplimiento de la regulación sectorial en materia de transporte de pasajeros, arribándose a la conclusión de que el actor no logró acreditar los presupuestos de hecho de aquella pretensión. Por lo demás, incluso de llevar razón los actores, la tolerancia del órgano administrativo fiscalizador sectorial al incumplimiento reiterado de la normativa respectiva, o, por el contrario, la pasividad legislativa ante la ausencia de regulación expresa, son circunstancias que no pueden ser imputadas a los demandados.

3.- Los reclamantes reiteran la denuncia de competencia desleal por infracción de normas, al sustraerse, las demandadas, de la regulación sectorial en materia de transporte, tributaria y laboral. Sobre el particular, la incertidumbre sobre la participación de cada demandado en el mercado relevante impide analizar la concurrencia de uno de los requisitos indispensables para el establecimiento de la infracción anticompetitiva, consistente en que el acto de competencia desleal haya tenido por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado.

4.- La reclamación plantea la delimitación del mercado relevante como los «servicios de transporte público de pasajeros», invocando pronunciamientos judiciales comparados que han arribado a tal conclusión. Ahora bien, el TDLC analizó cinco posibles delimitaciones del mercado relevante, signando con el literal «e» al «transporte público de pasajeros más Cabify y los otros servicios demandados», coincidentemente con la propuesta de la reclamante. Luego, concluyó que en cualquiera de aquellos cinco escenarios no existe una posición de dominancia atribuible a alguno de los demandados, atendida la baja participación en la mayoría de los casos, y las escasas barreras de entrada en la hipótesis más perjudicial para las empresas.

5.- Llama la atención que el TDLC condicione su competencia a la acreditación de la existencia, actual o potencial, de dominancia, bajo pretexto requerirse un «interés público» en la intervención del tribunal. Sin embargo, en diversos pasajes sustenta el rechazo de las demandas principalmente en la inactividad probatoria de los actores, desconociendo que, en razón del mismo interés público antes aludido, el inciso segundo del artículo 22 del Decreto Ley Nº 211 faculta al tribunal para «decretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan obscuros y dudosos, la práctica de las diligencias probatorias que estime convenientes», potestad que, en la especie, no ejerció. En concreto, el interés público comprometido en toda contienda competitiva debe ser considerado como una herramienta para interpretar, no sólo las norma procesales de competencia del tribunal, sino también las reglas adjetivas que, bajo tal premisa, mandatan al TDLC el decretar las medidas necesarias para aclarar los hechos oscuros o dudosos indispensables para la resolución de la controversia, considerando que no se trata de un mero conflicto entre particulares (del voto en contra del Ministro señor Muñoz).

Fallo:

Santiago, a dieciocho de enero de dos mil veintitrés.

Al escrito folio N° 175388-2021: a todo, téngase presente.

Vistos:

En estos antecedentes Rol Nº 28.624-2021, caratulada «Logan con Tribunal de Defensa de la Libre Competencia», ambos demandantes, de manera independiente, dedujeron el recurso de reclamación contemplado en el artículo 27 del Decreto Ley Nº 211 en contra de la sentencia Nº 176/2021, pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, «TDLC») el 15 de marzo de 2021, que rechazó, con costas, dos demandas acumuladas por actos anticompetitivos.

La primera acción, ingresada bajo el Rol C-319-2017 del TDLC, fue interpuesta por el Sindicato de Trabajadores Independientes «C.L.» en contra de M.M. Chile II SpA.

Denunció, el demandante, que los demandados han incurrido en cuatro clases de prácticas anticompetitivas individuales: (i) Competencia desleal por infracción de ley (artículo 3º, literal ‘c’ del Decreto Ley Nº 211); (ii) Desviación de clientela (artículo 3, literal ‘c’ del Decreto Ley Nº 211; (iii) Precios predatorios (artículo 3, literal ‘b’ del Decreto Ley Nº 211; y, (iv) Abuso de posición dominante mediante la fijación de precios (artículo 3, literal ‘c’ del Decreto Ley Nº 211), siempre dentro del mercado relevante que hace consistir en el transporte remunerado público de pasajeros, entendiendo incluido dentro de dicha actividad el traslado mediante vehículos denominados taxis, colectivos, radio taxis y vehículos particulares no inscritos como taxis que prestan la misma función de manera remunerada y sin fines turísticos.

Alegó que la competencia desleal por infracción de ley se concreta en tres conductas antijurídicas distinguibles entre sí: (i) El transporte ilegal de pasajeros; (ii) La evasión de la ley tributaria; y, (iii) La infracción de la ley laboral.

En común, tales injustos aprovechan la operación de los demandados a través de sistemas electrónicos que utilizan internet, mecanismo que les permite evadir las exigencias que los taxistas regulares deben cumplir, reduciendo sus costos en, a lo menos, un 30%, mermando, sin embargo, la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte que ofrecen, al no aplicar los mismos estándares que el ordenamiento sectorial exige a los taxis.

Detalló, en segundo orden, que la clientela sería desviada por los demandados mediante «abuso parasitario», simulando ser competidores de los taxistas y aprovechando la sinergia de los actores regulados, pero mejorando ciertas falencias de su modelo de negocios, generando su exclusión sin razones de mérito o eficacia.

Indicó, acto seguido, que los demandados aplican precios predatorios en función de factores tales como la distancia recorrida o la duración del viaje, sin ceñirse a la tarifa regulada por la autoridad sectorial, ofreciendo valores inferiores que se han mantenido a lo largo del tiempo con la consecuente afectación permanente del estado natural del mercado.

Arguyó, finalmente, que, al no usar taxímetros, los demandados fijan unilateralmente los valores a cobrar por cada viaje o «carrera» que efectúan, malogrando la posición de los demandantes quienes deben respetar la tarifa dispuesta por la autoridad.

Propuso que las cuatro conductas reseñadas infringen lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211, y el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, solicitando al TDLC que:

(i) Se declare que las demandadas no son empresas del rubro informático, plataforma tecnológica o de aplicaciones móviles, sino que son empresas del giro transporte público de pasajeros; (ii) Se ordene que se publique la sentencia en el Diario Oficial a costa de los demandados; (iii) Se ordene que se ponga término a todos los contratos de carácter comercial que los demandados tienen con quienes denominan «socios conductores»; (iv) Se ordene que se ponga término a los contratos celebrados entre las demandadas y terceros incumbentes, relacionados con la promoción de viajes con rebaja o gratuitos; y, (v) Se ordene que se modifiquen los estatutos sociales de las demandadas, en orden a que se incluyan dentro de su giro social el «transporte público de pasajeros», debiendo someterse a la fiscalización de las autoridades respectivas.

En su contestación, Cabify instó por el rechazo de la acción. Fundó aquella pretensión, primeramente, en ciertas características de su funcionamiento, reconociendo que es una empresa de transporte de pasajeros, pero de carácter privado. En tal calidad, cumple con las obligaciones de seguridad que le son exigibles a sus conductores, quienes cuentan con vehículos con una antigüedad inferior a 9 años, dotados de airbags y frenos ABS, con seguros asociados, se encuentran debidamente registrados, y han aprobado una prueba psicológica y un curso obligatorio de capacitación. En el mismo sentido, cada uno de sus viajes son geolocalizados, contribuyendo con ello a disminuir la congestión y la contaminación. En lo atingente al precio de sus servicios, sostuvo aplicar un precio fijo, según la ruta óptima arrojada por el sistema, tarifa que es conocida de antemano por el usuario y que considera sólo los kilómetros recorridos, alejándose de las «tarifas dinámicas» empleadas por otros operadores.

Por ello, asevera que su sistema presenta diversas características que lo hacen más eficiente que el servicio de taxis, tales como la reserva anticipada, diversas categorías de servicios, la geolocalización, entre otros elementos distinguibles.

Disintió de la definición de mercado relevante propuesta por la demandante, pues ella debiera limitarse al transporte privado de pasajeros, giro en el que Cabify tiene una participación de tan sólo un 5,4%. Incluso, si se restringe el mercado relevante únicamente al trasporte privado de pasajeros utilizando aplicaciones, su participación ascendería al 13,5%, y si se extiende el mercado relevante al transporte de pasajeros en general, su participación alcanzaría a la cifra marginal del 0,21%.

Negó haber incurrido en las infracciones anticompetitivas imputadas por la actora. En particular, alegó no haber infringido la legislación invocada en el libelo, puesto que, en materia de transporte, opera bajo el alero de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley Nº 18.696 que establece la libertad de la actividad de transporte de pasajeros en vehículos de propulsión propia, sin que le sea aplicable el Decreto Supremo Nº 212 de 1992 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que aprobó el Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros (en adelante, «DS Nº212»), cuerpo normativo que se encuentra desactualizado frente a las nuevas tecnologías, tal como ha sido reconocido con motivo de la presentación de un proyecto de ley para modernizarlo. En materia tributaria, afirmó cumplir las obligaciones que le son exigibles, declarando anualmente su renta efectiva, contrario a los taxistas que se acogen al régimen de renta presunta, agregando que Cabify exige a sus conductores cumplir sus propias cargas impositivas. Por último, en materia laboral celebra con sus conductores contratos de prestación de servicios de transporte, sean éstos empresas o personas naturales. Luego, desestimó haber desviado clientela asegurando que, en realidad, presta un servicio complementario a los taxistas.

En lo atingente al eventual uso de precios predatorios, Cabify destacó que los costos de los taxistas, en especial el permiso necesario para operar, no puede ser considerado como un costo hundido, sino que, por el contrario, constituye un activo transable que incrementa el patrimonio individual de sus titulares, mientras que, por otro lado, los precios cobrados por Cabify a sus usuarios superan sus costos evitables y sus costos variables medios, careciendo de capacidad para recuperar eventuales pérdidas. Por último, refutó la imputación de abuso de posición dominante mediante fijación de precios, en la medida que, no siendo aplicable a su ejercicio la reglamentación sectorial en materia de transporte, cuenta con plena libertad para establecer el costo de sus servicios, abonando a ello que la figura infraccional contenida en el artículo 3, literal b) del Decreto Ley Nº 211 se refiere a conductas entre proveedores y distribuidores, escenario distante del conflicto de marras.

Al contestar, Easy Taxi instó, también, por el rechazo de la demanda, precisando que su servicio denominado «Easy Economy» consiste en la intermediación de taxis y vehículos particulares mediante una plataforma tecnológica, pero, a partir de 2018, limitó la oferta sólo a los servicios de transporte prestado por taxistas. En cualquier caso, al prestar un servicio tecnológico de redes de transporte no pertenece al mercado relevante descrito por la demandante, sino que ejerce un giro lícito y no regulado. Incluso de estimarse lo contrario, sus conductores tendrían una participación de un 0,03% en el mercado del transporte público de pasajeros, y de un 0,035% en el mercado del transporte remunerado de pasajeros en automóviles en Santiago, cifras que denotan que carece de una posición dominante cualquiera sea el mercado que se analice.

En lo atingente a las conductas imputadas, negó haber incurrido en competencia desleal y en desviación de clientela, por cuanto, en oposición, otorga a los taxistas la posibilidad de aprovechar las mismas ventajas del modelo desplegado por Uber y Cabify, pero manteniendo su calidad de taxis.

Rechazó, asimismo, la imputación de utilización de precios predatorios, reiterando que no compite en el mercado relevante esgrimido por la acora y que, cualquiera sea el caso, no goza de una posición dominante, no vende sus servicios por debajo de sus costos medios evitables o variables, no tiene la capacidad de ex cluir a los taxistas del mercado, y no podría recuperar las pérdidas derivadas de tal ilícito. Por último, descartó haber incurrido en abuso de posición dominante mediante fijación de precios, reiterando que carece de dominancia y que cualquier rebaja del precio estándar debe ser aceptada voluntariamente por sus conductores.

Uber Chile, por su parte, alegó, en lo atingente a la reclamación, que no participa en el mercado del transporte público de pasajeros, sino que se dedica a ejecutar actividades de intermediación o conexión. Incluso de entenderse lo contrario, la participación de Uber en dicho mercado se restringiría al servicio «UberX», que se concreta en labores de transporte privado remunerado de pasajeros, pero, en tal caso, los competidores de los taxistas serían las personas dispuestas a prestar el servicio de transporte a los usuarios -prestadores a quienes denomina «socios conductores» de UberX- mas no la empresa en sí, cuestionando a la demandante por haber elaborado de manera insuficiente la definición de mercado relevante que propuso, al no especificar la zona geográfica del mismo, y no aportar antecedentes que permitan analizar una eventual sustitución como herramienta de determinación de los extremos del mercado.

En cuanto a las conductas imputadas en su contra, Uber Chile expresó, en primer lugar, que no ha podido incurrir en competencia desleal por infracción de ley, si se considera que la normativa esgrimida en el libelo sólo es aplicable a los taxistas, y no regula en modo alguno la actividad desarrollada por la empresa. Acto seguido, descartó haber incurrido en desviación de clientela, ya que no toda persona que prefiere «Uber X» necesariamente es cliente de los taxistas.

Rechazó, también, haber aplicado precios predatorios, alertando que los precios bajos cobrados por «Uber X» son, precisamente, una expresión de competencia, y las bajas barreras de entrada no permitirían recuperar las pérdidas derivadas del empleo de precios inferiores a sus costos. Por último, negó haber abusado de una eventual posición dominante mediante fijación de precios, describiendo, en cuanto a sus tarifas, que ellas son determinadas por un algoritmo, y, en lo atingente a la posición de dominancia, cuestionó que en la demanda se pretenda atribuir a los reclamados una especie de posición dominante conjunta en el mercado relevante, hipótesis doctrinariamente incorrecta puesto que sólo una empresa puede encontrarse en tal calidad. En cualquier caso, la eventual dominancia de Uber debe ser analizada respecto de sus verdaderos competidores: Las demás aplicaciones de intermediación.

Finalmente contestó Uber Internacional B.V., entidad que propuso, en lo relacionado a la controversia sometida al conocimiento de esta Corte Suprema, que no presta un servicio de transporte al no ser propietaria de los vehículos que se destinan a tal fin, limitándose a determinar un estándar de calidad para la interacción entre usuarios y sus «socios conductores», a quienes no les exige horario alguno.

Luego, controvirtió la definición de mercado relevante propuesta en la demanda, representando a los actores no haber explicado de qué forma el servicio prestado por Uber es equivalente o sustituible por el servicio que brindan los taxis, teniendo en especial consideración que el mercado en que participa es la intermediación, actividad que cuenta con un submercado de aplicaciones de intermediación de transporte de pasajeros, que se relaciona con el mercado del transporte, pero no se reduce a él. Aclaró, sobre el punto, que el mercado de aplicaciones posee «dos lados», y que es perfectamente desafiable atendidas sus bajas barreras de entrada, al punto que últimamente han ingresado diversas plataformas a competir con las ya existentes, y, en conjunto, ellas han incrementado las eficiencias en el mercado relacionado con el transporte de pasajeros, especialmente sus dinámicas, por tratarse de una innovación disruptiva.

Aseveró, asimismo, que no puede atribuirse a Uber una posición dominante en el mercado, debido a que no basta para ello el contar con una alta participación, sino que se requiere, además, la posibilidad de actuar con independencia de los demás competidores, característica que no se satisface al tratarse de una aplicación más, dentro de una amplia gama, en un mercado competitivo.

Por último, rechazó las imputaciones contenidas en la demanda, negando haber incurrido en competencia desleal por infracción de ley, debido a que no existe regulación alguna para las aplicaciones tecnológicas, operadoras que no resultan obligadas por la normativa sectorial en materia de transportes, anomia que se desprende, además, de la existencia del boletín Nº 11934-15 -en tramitación en el Congreso a la época de la contestación- que pretende suplir este vacío. En segundo orden, descartó la desviación de clientela que se le atribuye, pues, en tanto ilícito anticompetitivo, exige la utilización o empleo de medios ilegítimos, práctica que no ha ejecutado. Concluyó aseverando que no ha implementado precios predatorios ni ha abusado de una eventual posición dominante, de la que carece, adicionando que sus precios no responden a una intención por alcanzar aquella dominancia ni tienen por objetivo eliminar a sus competidores para, luego, elevar sus tarifas, coincidiendo con los codemandados en cuanto a que las bajas barreras de entrada al mercado relevante no le permitirían recuperar eventuales pérdidas.

Mediante resolución de 6 de junio de 2017, el TDLC dispuso la acumulación, a estos antecedentes, de la demanda ingresada bajo el rol C-320-2017, presentada por doña Sandra Elizabeth Ruiz García y otras 149 personas que afirman pertenecer a un «grupo de taxistas», acción dirigida únicamente en contra de Uber Chile.

En el libelo acumulado, los actores atribuyeron a la empresa demandada un único ilícito anticompetitivo:

La infracción a lo dispuesto en el literal c) del artículo 3 del Decreto Ley Nº 211, por haber ejecutado actos de competencia desleal por infracción de normas, a partir del año 2013, época en que Uber ingresó al mercado relevante que comprende al «transporte público remunerado de pasajeros».

Explicaron que el bloque normativo que regula al transporte público de pasajeros en Chile está compuesto por las Leyes Nº 18.059, 18.290, 20.076, y 20.474, los Decretos Supremos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones Nº 212 y 80, y la Resolución Exenta Nº 2862 de 2015 de la misma cartera. Dicho ello, propusieron que Uber es, en realidad, una empresa de transporte público de pasajeros, al controlar todos los aspectos del servicio que se brinda al usuario final, consistentes en el precio, los requisitos de seguridad y el comportamiento de los conductores, citando, en apoyo a esta posición, la opinión de la Comisión Europea y precedentes jurisdiccionales pronunciados en España, Holanda, Inglaterra y California. En específico, el servicio por medio del cual Uber desplegaría la conducta anticompetitiva se denomina «Uber X», que corresponde a la categoría con los precios más bajos y con mayor número de conductores. Ahora bien, el acto de competencia desleal se configuraría, a juicio de los demandantes, por operar, el demandado, sin las autorizaciones administrativas exigibles al transporte de pasajeros, conforme es ordenado en la normativa sectorial previamente identificada, permitiéndole alcanzar una posición dominante.

Por ello, solicitaron:

(i) Que se declare que el demandado ha efectuado prácticas de competencia desleal, infringiendo la letra c) del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211; (ii) Que se ordene al demandado terminar con dichas prácticas abusivas, obligándolo a poner fin a los actos, contratos y/o acuerdos que atenten en contra de la libre competencia; (iii) Que se imponga a Uber una multa equivalente al 30% de sus ventas en Chile, una suma equivalente al doble del beneficio económico reportado por la infracción, o, para el evento que ello sea indeterminable, se imponga la multa más alta permitida por la legislación, esto es 60.000 Unidades Tributarias Anuales; y, (iv) Que se condene al demandado al pago de las costas de la causa.

Al contestar, Uber Chile instó por el rechazo del demanda, en virtud de las siguientes alegaciones y defensas atingentes a la reclamación en conocimiento de esta Corte Suprema.

En primer orden, dijo no participar en el mercado del transporte público de pasajeros, afirmando dedicarse a ejecutar actividades de intermediación o conexión. En subsidio, el trasporte remunerado de pasajeros sería prestado sólo a través de uno de sus servicios, denominado «UberX». Con todo, los competidores de los taxistas serían, en realidad, las personas dispuestas a prestar el servicio de transporte a los usuarios, sujetos a los que denominó «socios conductores» de «UberX», distinguibles de la empresa en sí. No obstante, tampoco sus «socios conductores» participarían del mismo mercado de los taxistas, en atención a que los primeros ofrecen un transporte «agendado» y los segundos un transporte «espontáneo», diferencia que deja en evidencia que no se ha generado una pérdida de clientela en perjuicio de los taxistas, sino que se ha creado nueva oferta y demanda, llegando a sectores alejados e incluyendo nuevos servicios.

Acusó, por último, que la demandante elaboró de manera insuficiente la definición de mercado relevante, al no especificar la zona geográfica del mismo, la duración de las conductas imputadas, y no hizo referencia a la pérdida clientela en su desmedro.

Acto seguido, en lo que guarda relación con el ilícito anticompetitivo que le fue atribuido en la demanda, expresó que la eventual posición dominante de Uber debe ser analizada respecto de sus verdaderos competidores, restringidos a las demás aplicaciones de intermediación. En ese contexto se puede constatar que hay muchas alternativas similares y, con ello, una intensa competencia, de manera tal que el sólo hecho de que Uber tenga una mayor participación en el me rcado no es suficiente para acreditar dominancia, figura que, a mayor abundamiento, no puede desprenderse del hecho de contar con más «socios conductores» que otras aplicaciones, puesto que muchos de ellos ofrecen sus servicios esporádicamente. Por lo demás, carecería de sentido que Uber ejecutase prácticas predatorias porque las bajas barreras de entrada no le permitirían recuperar las pérdidas que se generarían en su contra. Finalmente, junto con reprochar a los demandantes no haber descrito mínimamente los elementos necesarios para que se esté en presencia de competencia desleal, Uber sostuvo que es posible descartar la concurrencia de tal ilícito porque los servicios que intermedia apuntan a una demanda insatisfecha, poniendo a disposición de dichos clientes herramientas generadas con creatividad e innovación, medios que son perfectamente legítimos, sin infringir la normativa de transporte de pasajeros pues, insiste, tales directrices no le son aplicables.

La sentencia reclamada rechazó las demandas, con costas, teniendo en consideración, en lo relacionado lo reclamado: a. Que no fue acreditada la imputación relativa a actos de competencia desleal por infracción de normas, precisando que la figura infraccional contenida en el literal c) del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 exige dos requisitos copulativos:

(i) Que se acredite que las demandadas cometieron un acto de competencia desleal, según el concepto que proporciona el artículo 3º de la Ley Nº 20.169; y, (ii) Que ese acto haya tenido por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado. Ahora bien, en derecho comparado se ha determinado que, para que una infracción de ley pueda ser considerada como un acto de competencia desleal, es exigible: (i) Que exista prejudicialidad, vale decir que la infracción normativa haya sido declarada por el regulador sectorial y en sede jurisdiccional, en atención a que el TDLC sólo tiene competencia para conocer infracciones competitivas, no sectoriales; (ii) Que el infractor obtenga una ventaja competitiva a consecuencia de la infracción; y, (iii) Que dicha ventaja sea significativa.

Sobre el incumplimiento de normas de transporte, el Tribunal, luego de analizar la prueba rendida, verificó que se está en presencia de una actividad no regulada, donde la única exigencia impuesta formalmente por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones es el registro de los vehículos, conforme se ordena por los Decretos Supremos Nº 212 y 80. Se aclaró en el fallo que, si bien se acompañó al proceso un listado de fiscalizaciones e incumplimientos, en él sólo se individualizan los vehículos, sin mención a qué aplicaciones utilizaban. Resaltó, en este mismo aspecto, que a la misma conclusión anterior ha llegado esta Corte Suprema en las sentencias dictadas en las causas rol Nº 10.210-2017 y 19.012-17, y que ha mediado reconocimiento de la ausencia de regulación, además, por parte del ejecutivo, al ingresar al Congreso un proyecto de ley que busca regular a las aplicaciones de transporte de pasajeros, previa aceptación de que se trata de una tecnología disruptiva, característica, esta última, que también es asumida en la doctrina comparada que califica la actividad como ride-sourcing, siendo apta para crear un nuevo modelo de negocios.

En síntesis, el TDLC estimó que corresponde al legislador y a las autoridades sectoriales adoptar una decisión de política pública, evaluando la idoneidad y la eficacia de la regulación existente.

En cuanto al incumplimiento de la normativa tributaria, en el fallo impugnado se hizo constar que sólo se rindió prueba sobre la declaración y pago del impuesto a la renta por parte de Cabify, resultando no acreditada la ilicitud, mismo destino que sigue la imputación de incumplimiento de normas laborales, al obrar en el proceso dos sentencias que, por lo demás, rechazaron demandas de conductores dirigidas en contra de aplicaciones, bajo pretexto de encontrarse las partes vinculadas por contratos de prestación de servicios. b. Que no fue acreditada la imputación de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación de los taxis para desviar clientela. Sobre el particular, el TDLC acotó que este ilícito exige a quien lo alega acreditar mala fe en el actuar del competidor demandado, sin que conste en el proceso antecedente alguno que dé cuenta de inducción a error en los consumidores. Por el contrario, a través de la prueba testimonial rendida se probó, a juicio del tribunal, que los demandados brindan servicios diversos a aquel que ofrecen los taxistas demandantes, prestaciones perfectamente diferenciables entre sí. c. Que no fue acreditada la imputación relativa al abuso de posición dominante, característica que sólo puede ser atribuida a un actor en el mercado relevante, ya que, ante una eventual pluralidad de sujetos, se estaría en presencia de una práctica colusiva. Sin perjuicio de ello, cuestionó a los demandantes el no haber incorporado prueba alguna sobre la participación de cada demandado en el mercado propuesto en el libelo, de modo que, asumiendo que tienen igual participación, ninguno de ellos estaría por sobre otro y, en consecuencia, no podría concluirse que algún actor se encuentra en una posición dominante, condición que también es exigencia para la fijación de precios como ilícito anticompetitivo. d.

Que no fue acreditada la imputación relativa a precios predatorios, en la medida que los demandantes no especificaron cuál es el actor que pretende alcanzar o mantener una posición de dominancia a través de precios predatorios, y no probaron cómo esta práctica habría alterado la competencia en el mercado relevante. Por el contrario, se aclaró, en la decisión, que no se rindió prueba sobre la estructura, características y condiciones de la competencia dentro del mercado propuesto en cada demanda. e. Que, a mayor abundamiento, a entender del TDLC la prueba rendida dio cuenta que el mercado relevante consiste en el «transporte individual remunerado de pasajeros en vehículos livianos, privados y públicos», actividad donde el demandado con mayor participación es Uber, empresa que alcanza un 14,7%, sin que la sola proporción baste para ser considerada como sinónimo de dominancia, pues es dable considerar, además, otros aspectos, tales como la intensidad de las barreras de entrada, el poder de contrapeso entre los competidores, o ciertas exigencias de exclusividad. En ese sentido, se destacó por el TDLC que, incluso en el peor escenario para los demandados, el mercado relevante consistiría en el «transporte remunerado de pasajeros en vehículos con aplicación», ámbito dentro del cual, si bien Uber alcanzaría un 80% de participación, no existen barreras de entrada ni exigencias de exclusividad aplicables a conductores o a usuarios.

Reclamado el fallo antes reseñado de manera independiente por cada uno de los demandantes, se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

I. Síntesis de la reclamación deducida por el «grupo de taxistas» demandantes en los autos ingresados bajo el rol Nº C-320-2017 del TDLC:

PRIMERO:

Que, en un primer capítulo de su arbitrio, los reclamantes alegan la vulneración de su derecho al debido proceso, pues, a su parecer, ambas demandas fueron acumuladas indebidamente.

Fundan esta alegación en que, si bien en ambos libelos se acusa la infracción normativa como práctica anticompetitiva, su demanda se circunscribe a la transgresión de la legislación en materia de transporte, mientras que la demanda del Sindicato agrega el incumplimiento de disposiciones de orden tributario. Asimismo, el mercado relevante propuesto en ambas acciones es diverso, sin que concurra, tampoco, identidad legal de personas y de objeto.

Estiman que el prejuicio derivado de esta irregularidad consistiría en que la causa iniciada por el grupo de taxistas fue suspendida, pero se siguió tramitando la causa iniciada por el Sindicato, cuyo término probatorio estaba vigente, permitiéndole a Uber seguir presentando prueba, al registrar la calidad de demandado en ambos pleitos, no así la recurrente.

SEGUNDO: Que, en un segundo apartado del recurso, se cuestiona que el fallo haya dedicado sólo 3 párrafos, dentro de sus más de 60 páginas, para referirse a la demanda del grupo de taxistas. En cuanto al fondo, reprochan al TDLC haber exigido prejudicialidad o declaración previa de la infracción normativa sectorial, requisito no contemplado en la legislación chilena para la configuración de la competencia desleal por infracción normativa. Por el contrario, estiman los reclamantes que la infracción fue acreditada, especialmente considerando que los testigos que declararon en juicio, conductores de aplicaciones, dieron cuenta que al ser fiscalizados sus vehículos eran retirados de circulación. Bajo el mismo prisma, alega haber probado que existen cerca de 100.000 taxistas inscritos en el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, mientras que Uber reconoció contar con cerca de 80.000 automóviles en circulación.

TERCERO: Que, en un tercer apartado, alega que la condena en costas que le fue impuesta resulta improcedente, al haber contado con motivos plausibles para litigar.

CUARTO:

Que, en virtud de lo dicho, los reclamantes solicitan que se revoque la sentencia Nº 176/2020 y se declare que se acoge la demanda del grupo de taxistas o, en subsidio, que se deja sin efecto la condena en costas.

II. Síntesis de la reclamación deducida por el Sindicato de Trabajadores Independientes «Chile Taxi», demandante en los autos ingresados bajo el rol Nº C-319- 2017 del TDLC:

QUINTO: Que, en primer orden, el reclamante cuestiona el mercado relevante considerado por el TDLC, insistiendo que éste debe extenderse a los «servicios de transporte público de pasajeros», tal como ha sido establecido por la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los pronunciamientos que indica.

SEXTO: Que, en segundo lugar, el Sindicato reitera la imputación de actos de competenci a desleal por infracción de normas.

En cuanto a la regulación sectorial de transporte, persevera en que, dedicándose las demandadas al transporte público remunerado de pasajeros, incumplen todos los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para el desarrollo de tal actividad, obteniendo una ventaja respecto de los taxistas, requisitos que, entre otros, consisten en tener seguros adicionales, aprobar la revisión técnica de los vehículos cada 6 meses, contar con conductores profesionales, poseer y calibrar el taxímetro, contar con un cupo e inscribir los vehículos en un registro público y nacional. Sin perjuicio de ello, reconoce que existe «un problema de regulación» o un «vacío regulatorio» que, en virtud del principio constitucional de inexcusabilidad, debió ser llenado por el TDLC acudiendo a la equidad natural, a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y a presunciones, elementos que debieron llevar a entender que las demandadas son empresas de transporte de pasajeros y que deben cumplir con las obligaciones exigidas en la ley para el desarrollo de esa actividad.

En lo relativo a la normativa tributaria, destacan que los taxistas pagan impuestos «directos e indirectos» por el desarrollo de sus funciones.

Ejemplifica que Uber, contando con 2,3 millones de usuarios activos en Chile y 70 mil conductores, realizaría en un año 100 millones de viajes, generando ingresos superiores a los 300 millones de dólares de los Estados Unidos de América, correspondiendo 88 millones de dólares a la comisión percibida por la demandada. Bajo esa premisa, la empresa debería pagar en Chile 29,5 millones de dólares por impuesto a la renta, 4,5 millones de dólares por IVA, y 18 millones de dólares por la tributación de los conductores, empleando el mismo régimen de renta presunta aplicable a los taxistas. En suma, concluye que el Estado de Chile deja de percibir más de 50 millones de dólares sólo por la evasión tributaria de Uber.

En lo atingente a la normativa laboral, alertan que, por ley, los taxistas están obligados a contratar y pagar imposiciones a sus choferes, carga que las demandadas no asumen. Cita sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y por tribunales internos del Reino Unido, y Brasil, pronunciamientos donde se determinó la existencia de un régimen laboral entre las empresas de aplicaciones y los conductores. Propone, a continuación, que, si los conductores no fueran empleados de Uber sino agentes económicos independientes, entonces no podrían cobrar una tarifa idéntica, como lo hacen, ya que, en tal caso, infringirían la prohibición de fijación de precios contenida en la legislación de libre competencia.

SÉPTIMO: Que, en un tercer apartado, los recurrentes insistieron en la imputación de competencia desleal por aprovechamiento de la mala reputación de los taxis y la insatisfacción de sus usuarios para desviar clientela, sin cumplir las obligaciones que la ley les impone.

OCTAVO:

Que, finalmente, en la reclamación se reitera la imputación relativa al empleo de precios predatorios, poniendo énfasis en que este ilícito queda en evidencia con la oferta de viajes gratis a nuevos clientes de las demandadas, liberalidad que los taxistas no pueden ofrecer, convirtiéndose en una práctica que intencionalmente provoca pérdidas a las aplicaciones, quienes, evidentemente, prestan un servicio bajo el costo para ganar clientes. Del mismo modo, acusan específicamente a Uber de ofrecer a sus conductores un pago más alto que la competencia, con la clara finalidad de captar conductores y usuarios para, luego, subir las tarifas por cada viaje y reducir el pago a sus conductores, práctica que ha sido establecida en la jurisprudencia comparada que indica.

NOVENO: Que, en virtud de aquellas alegaciones, el Sindicato de Trabajadores Independientes «Chile Taxi» solicita que se modifique la sentencia reclamada, se acoja la demanda en los términos que en ella se expresan, y se enmiende el fallo en cuanto a la condena en costas, por haber tenido, al menos, motivos plausibles para litigar.

III. Análisis de las reclamaciones:

DÉCIMO: Que, previo a examinar los argumentos contenidos en los recursos reseñados, resulta relevante dejar asentado, desde ya, que la legislación sobre libre competencia, y en particular el Decreto Ley N° 211, se erige como una norma perteneciente al orden público económico que cumple distintas funciones. Por una parte, vela porque la libertad de emprendimiento y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sean respetados, tanto por los particulares como por el Estado.

Además, desde otra perspectiva, limita y acota el ejercicio de tal derecho, ya que el atentado contra la libertad puede provenir no sólo del Estado, sino también de particulares quienes, esgrimiendo su propia libertad, pretenden alcanzar y ejercer poder en el mercado, violentando el derecho de los otros actores del ámbito económico en que se desenvuelven y afectando los intereses de los consumidores, situación que, en último término, se traduce en la perturbación del bienestar de la generalidad de los miembros de la sociedad.

En este aspecto se ha dicho que «la libre competencia es un bien jurídico protegido de aquellos denominados públicos, que dice relación con el funcionamiento de un sistema que promueve una forma de orden social mediante la cual se armoniza el ejercicio de la libertad de competencia mercantil por parte de todos los ciudadanos que la ostentan. Esta armonización se logra por la vía de limitar estas libertades según explicaremos y de esta forma se tutela que todos y cada uno de los ciudadanos interesados en ello puedan ejercitar adecuadamente su libertad de competencia mercantil» (Domingo Valdés Prieto, «Libre Competencia y Monopolio». Editorial Jurídica de Chile, primera edición, junio de 2006. Página 188).

También, se ha sostenido que en «economía esta lucha [la competencia] es por la conquista del cliente. El competidor se propone apartar a los demás para ser el primero. En los países civilizados tal lucha no ha sido jamás libre en el sentido de ilimitada, arbitraria o desenfrenada. Pues si toda forma de convivencia humana está sometida al Derecho, es claro que las relaciones económicas están sometidas también a él. La competencia es, pues, un fenómeno jurídico, aunque los móviles sean económicos», añadiendo el autor que «libre competencia en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores» (Joaquín Garrigues, «La defensa de la competencia mercantil». Temas de Derecho Vivo, Editorial Tecnos, 1977.

Página 142).

La libre competencia comprende principalmente, entonces, los derechos y libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado de conservar un mercado altamente competitivo. Así, se ha manifestado que «la finalidad de la legislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado [Decreto Ley 211], no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mercado» (Resolución N° 368, considerando 2°, Comisión Resolutiva, citada por Domingo Valdés Prieto en «Libre Competencia y Monopolio», Editorial Jurídica de Chile, 2006. Página 190).

De este modo, la protección institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, y pretende mantener el orden económico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente económico que participa en el mercado, toda vez que no es posible que aquél, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa económica, afecte la libre competencia que le permite actuar.

Esta doble vía, que considera la libertad y el abuso, permite explicar la limitación que impone la institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que restrinjan de manera antijurídica la competencia, cualidad que corresponde proteger «no sólo cuando es lesionada, sino que también cuando es puesta en peligro» (Domingo Valdés Prieto, obra citada, página 187).

UNDÉCIMO:

Que, asentado lo anterior, la ordenada resolución de la contienda propuesta por los reclamantes exige comenzar por el análisis del primer capítulo de la reclamación del grupo de taxistas, por tratarse de una alegación adjetiva o procesal centrada en la improcedencia de la acumulación de autos ordenada por el TDLC en su resolución de 30 de mayo de 2019, escrita a fojas 623.

DUODÉCIMO: Que, sobre este punto, preciso es recordar que el artículo 29 del Decreto Ley Nº 211, dispone que «las normas contenidas en los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente al procedimiento mencionado en los artículos precedentes, en todo aquello que no sean incompatibles con él». Tal supletoriedad cobra aplicación, por cierto, en todos los aspectos procedimentales no previstos en la normativa especial, como ocurre con la figura de la acumulación de autos.

Por lo dicho, es menester acudir al artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, norma que ordena la acumulación «siempre que se tramiten separadamente dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia», incluyendo, entre otras situaciones, a aquellas acciones que «emanen directa e inmediatamente de unos mismos hechos».

Pues bien, siendo incuestionable que la demanda del Sindicato de Trabajadores Independientes «Chile Taxis» es más amplia que la acción incoa da por el grupo de taxistas, ciertamente esta última, en cuanto a su sustrato fáctico, no supera a la primera, al no proponer hechos relevantes diversos a aquellos que el Sindicato puso en conocimiento del TDLC, más allá de las elaboraciones y asertos jurídicos distintivos contenidos en cada uno de los libelos.

Así, tratándose de acciones que, en lo sustancial, emanan de los mismos hechos, debe concluirse que la acumulación de autos fue correctamente ordenada.

DÉCIMO TERCERO:

Que, a mayor abundamiento, no puede ser soslayado que el grupo de taxistas, en su reclamación, no especificó el agravio concreto que justificaría la enmienda de la sentencia reclamada, si se considera que, más allá del impedimento abstracto para rendir prueba dentro del proceso, no individualizó qué medios de convicción omitió allegar al juicio, ni cómo ellos habrían incidido en lo dispositivo del fallo.

DÉCIMO CUARTO: Que, por las razones explicadas en los dos motivos precedentes, el primer capítulo del recurso de reclamación interpuesto por el grupo de taxistas debe ser rechazado.

DÉCIMO QUINTO: Que, antes de examinar las alegaciones de fondo desarrolladas en ambos arbitrios, conviene recordar que el artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2004, que fija el texto refundido del Decreto Ley N° 211 dispone, a la letra: «El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante».

DÉCIMO SEXTO: Que, detallado el contexto doctrinario y normativo aplicable a la contienda, es pertinente recordar que, en el segundo capítulo de su reclamación, el grupo de taxistas centra la impugnación en tres aspectos distinguibles entre sí: (i) La improcedencia de exigir la prejudicialidad de la declaración de la infracción de ley que, a su vez, constituye competencia desleal; (ii) La acreditación de la infracción de ley en materia de transporte; y, (iii) La acreditación de la posición dominante del Uber, único demandado en esos antecedentes.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, como correctamente fue establecido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, los actos de competencia desleal por infracción de normas se encuentran proscritos por el literal c) del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211. Para su configuración es exigible la acreditación de dos requisitos copulativos: (i) Que él o los demandados hayan cometido un acto de competencia desleal, según lo previsto en el artículo 3º de la Ley Nº 20.169, ilicitud que, en el caso de la infracción de leyes sectoriales, exigiría una declaración judicial previa, y la generación de una ventaja competitiva significativa en beneficio del infractor; y, (ii) Que dicho acto de competencia desleal haya tenido por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado, consecuencia que dice relación con el interés público subyacente, y que otorga competencia al TDLC, puesto que los actos de competencia desleal, entendidos de manera aislada, son de conocimiento del juez civil, conforme lo dispone la Ley Nº 20.169.

DÉCIMO OCTAVO:

Que, por otro lado, resulta incuestionable la constatación plasmada en el considerando septuagésimo octavo de la sentencia impugnada, apartado donde se explicó que en el proceso no obra prueba sobre la participación de los demandados en el mercado -Uber incluido-, pese a haberse fijado expresamente como hecho a probar.

DÉCIMO NOVENO: Que, pues bien, tal incertidumbre sobre la participación de cada uno de los actores en el mercado relevante impide, indefectiblemente, dar por concurrente el segundo de los requisitos copulativos desglosados en el motivo décimo séptimo precedente, al no ser posible analizar si el agente demandado por el grupo de taxistas ha alzado, mantenido o incrementado una eventual dominancia.

VIGÉSIMO: Que, de esta forma, sin perjuicio de lo que se dirá en lo venidero, la omisión de acreditación de la participación en el mercado relevante del demandado Uber Chile SpA, trasciende en el necesario rechazo de la reclamación interpuesta por las 150 personas integrantes del «grupo de taxistas», demandantes en los autos Rol C-320-2017 del TDLC.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en lo medular, el primer capítulo de la reclamación del sindicato se sustenta en insistir en la delimitación del mercado relevante como los «servicios de transporte público de pasajeros», invocando pronunciamientos judiciales comparados que han arribado a tal conclusión.

Ahora bien, en los considerandos nonagésimo cuarto y siguientes de la resolución recurrida, el TDLC analizó cinco posibles delimitaciones del mercado relevante, signando con el literal «e» al «transporte público de pasajeros más Cabify y los otros servicios demandados», coincidentemente con la propuesta de la reclamante.

Luego, concluyó que en cualquiera de aquellos cinco escenarios no existe una posición de dominancia atribuible a alguno de los demandados, atendida la baja participación en la mayoría de los casos, y las escasas barreras de entrada en la hipótesis más perjudicial para las empresas.

Por lo explicado, analizada y descartada suficientemente la alegación de los reclamantes, esta Corte Suprema es de parecer que no es posible atribuir al fallo recurrido la infracción que en el arbitrio se reprocha.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en un segundo apartado, los reclamantes reiteran la denuncia de competencia desleal por infracción de normas, al sustraerse, las demandadas, de la regulación sectorial en materia de transporte, tributaria y laboral.

Sobre el particular, y con la finalidad de evitar estériles reiteraciones, valga aquí dar por reproducido lo desarrollado en el motivo décimo noveno que antecede, en el sentido que la incertidumbre sobre la participación de cada demandado en el mercado relevante impide analizar la concurrencia de uno de los requisitos indispensables para el establecimiento de la infracción anticompetitiva, consistente en que el acto de competencia desleal haya tenido por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado.

VIGÉSIMO TERCERO:

Que, en tercer orden, el Sindicato persevera en atribuir a los demandados actos de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación de los taxistas para desviar clientela, expresando que ello se produciría a través de la conjunción de la mala reputación de los taxistas y el incumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento sectorial prevé para el ejercicio de su actividad.

En esta arista de la discusión, esta Corte Suprema estima indispensable recalcar que la oferta de un mejor servicio por un agente económico entrante -asimilable, con otras palabras, a lo que la reclamante denomina «aprovechamiento de mala reputación»- es, en principio, legítima, en la medida que es de la esencia de la libertad de emprendimiento que cualquier persona, en forma individual o previa asociación, pueda ejercer una actividad económica sin importar si existe otro agente que ya explote el mismo mercado, siendo igualmente válida la pugna por clientes en base a eficiencias y mejoras en los productos y/o servicios ofertados.

Entonces, el acento de la alegación del Sindicato se encuentra en que aquel mejor servicio ofertado por los demandados se une al incumplimiento de la regulación sectorial en materia de transporte de pasajeros, asunto, este último, ya analizado en el motivo precedente, arribándose a la conclusión de que el actor no logró acreditar los presupuestos de hecho de aquella pretensión. Por lo demás, incluso de llevar razón los actores, la tolerancia del órgano administrativo fiscalizador sectorial al incumplimiento reiterado de la normativa respectiva, o, por el contrario, la pasividad legislativa ante la ausencia de regulación expresa, son circunstancias que no pueden ser imputadas a los demandados.

VIGÉSIMO CUARTO: Que, por último, en cuanto a la utilización de precios predatorios, lleva razón el TDLC al reprochar a los actores el no haber acreditado mínimamente su alegación, por cuanto no rindieron prueba alguna respecto de los siguientes factores:

(i) La identificación del agente económico que ha acudido a esta práctica; (ii) La real implementación de precios predatorios, esto es, de manera general, que el agente ha cobrado a sus clientes por debajo de los costos del servicio; (iii) La influencia de los precios predatorios en la competencia; y, (iv) La aptitud de la práctica descrita para que el agente que la utiliza incremente su participación en el mercado y/o alcance una posición de dominancia.

Al no existir claridad sobre dichos aspectos esenciales, se torna imposible para el juzgador analizar el ilícito anticompetitivo propuesto e n el libelo pretensor.

VIGÉSIMO QUINTO: Que, en común, ambos reclamantes han instado por la exención del pago de las costas de la causa, pretensión procesal que, de estimarse impugnable a través de esta vía, no podría ser acogida, al tratarse de litigantes que han resultado completamente vencidos debido, fundamentalmente, a su inactividad probatoria.

VIGÉSIMO SEXTO: Que, en consecuencia, de lo expuesto no cabe sino concluir que la sentencia no adolece de los defectos jurídicos que en motivo por el cual los desestimados. los recursos se le achaca, arbitrios en examen serán Por estos fundamentos, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley N° 211, se resuelve que se rechazan los recursos de reclamación deducidos en las presentaciones de fojas 2.396 y 2.423, en contra de la sentencia Nº 176 de 2021 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien estuvo por acoger ambas reclamaciones y, en consecuencia, hacer lugar a las demandas para el sólo efecto de ordenar a los demandados someterse a idénticos requisitos regulatorios exigibles a los actores, teniendo para ello presente:

1.- Que, en común, ambas acciones atribuyen a los demandados el incurrir en competencia desleal por infracción de ley, en contravención a lo dispuesto en el artículo 3, literal c) del Decreto Ley Nº 211, que define, como hecho o acto que impide, restringe o entorpece la competencia, entre otros, a «Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante».

2.- Que los demandantes coinciden, también, en proponer que la infracción de ley asociada a la conducta anticompetitiva consiste en la sustracción de la actividad desarrollada por Cabify, Uber e Easy Taxi del régimen regulatorio existente en nuestro ordenamiento jurídico para brindar el servicio de transporte público o privado de pasajeros.

3.- Que, ahora bien, tal como fue identificado en la sentencia reclamada, la competencia desleal por infracción de ley requiere, para ser considerado como un ilícito competitivo, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

(i) La ejecución de un acto de competencia desleal, definido por el artículo 3º de la Ley Nº 20.169 como «toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado»; y, (ii) Que ese acto haya tenido por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado.

4.- Que, en cuanto a lo primero, como se dijo con antelación, el medio ilegítimo empleado por los demandados para desviar clientela consistiría, según las demandas, en la sustracción de su actividad de la regulación sectorial en diversas materias, en especial, aquella destinada a normar el transporte de pasajeros.

5.- Que, sobre el punto, cabe recordar que el artículo 3º de la Ley Nº 18.696, indica: «El transporte remunerado de pasajeros, público o privado, individual o colectivo, se efectuará libremente en vehículos con propulsión propia u otros mecanismos, tales como catenarias o cables.

El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones establecerá las condiciones y dictará la normativa que regirá dichos servicios, en cuanto al cumplimiento obligatorio de normas técnicas y de emisión de contaminantes de los vehículos, así como en lo relativo a las condiciones generales de los servicios de transporte público remunerado de pasajeros, tales como condiciones de operación, de utilización de las vías y de los demás lugares y espacios donde se desplacen o transiten los vehículos, así como los necesarios para su detención, depósito o estacionamiento, sin perjuicio de las autorizaciones o aprobaciones que se requieran en forma complementaria y que sean de competencia de otros órganos de la Administración».

En complemento, el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 212 de 1992, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (en adelante, «DS Nº 212»), define al transporte público de pasajeros como «los servicios de transporte nacional de pasajeros, colectivo o individual, público y remunerado, que se efectúe con vehículos motorizados por calles, caminos y demás vías públicas, rurales o urbanas, caminos vecinales o particulares destinados al uso público de todo el territorio de la República».

A su turno, el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 80 de 2004 de la misma cartera ministerial (en adelante, «DS Nº 80»), conceptualiza al transporte privado de pasajeros como «una actividad por la cual una persona contrata a otra persona, con el objeto de que ésta última transporte exclusivamente a uno o más pasajeros individualizados en forma predeterminada, desde un origen hasta un destino preestablecidos».

6.- Que, sin perjuicio de las defensas esgrimidas por los demandados en cada una de las piezas de la discusión, en sus alegaciones subyace el reconocimiento que, gracias a su intervención, se ofrece al público general un servicio de transporte remunerado que satisface los requisitos mencionados en alguno de los dos párrafos del literal anterior.

Dicho de otro modo, es posible inferir de las palabras de Cabify, Uber e Easy Taxi que la actividad que desarrollan es indispensable para que los automóviles que de una u otra manera se encuentran asociados a ellos se vinculen con los pasajeros que contratan un servicio de transporte a través de una plataforma digital que utiliza internet, a cambio del pago de un precio que, en parte, es percibido por las demandadas.

Es más, incluso disociando el rol que en la oferta y prestación del servicio juegan las plataformas digitales (que intermedian entre los conductores y pasajeros, para, luego, cobrar la tarifa acordada) y los conductores (quienes ejecutan el servicio de transporte en sí), lo cierto es que queda en evidencia que, más allá de lo que se pueda decir sobre la existencia e intensidad de las barreras de entrada, las plataformas digitales son agentes indispensables para la prestación del servicio, no así los conductores individualmente considerados, quienes pueden ser fácilmente reemplazados por otros interesados.

7.- Que, en las condiciones anotadas, los demandados Cabify, Uber e Easy Taxi cumplen con los requisitos previstos en la normativa antes transcrita para ser considerados como sujetos obligados por la regulación aplicable al transporte público o privado de pasajeros.

8.- Que, ahora bien, el TDLC ha enfatizado que la infracción de ley asociada a la competencia desleal debe haber sido objeto de declaración judicial previa, por cuanto dicho órgano especializado carece de competencia para declarar contravenciones normativas sectoriales.

Sobre el punto, este disidente no puede sino discrepar de aquella afirmación, por cuanto de la atenta lectura de las demandas se desprende que el reproche sustancial que se formula en contra de los demandados se ha hecho consistir en sustraer su actividad, en su totalidad, de lo preceptuado en el DS Nº 212 y en el DS Nº 80, más allá de la existencia de infracciones individualmente consideradas.

Desde ese prisma, el TDLC no ha identificado cuál es la acción o potestad que debió ser ejercida para obtener la declaración judicial de pertinencia de la sujeción de

la actividad de transporte de pasajeros desarrollada por los demandados, así como tampoco cuál sería la magistratura o tribunal competente para conocer tal acción o controlar la legalidad del ejercicio de aquella potestad.

Por el contrario, Cabify, Uber e Easy Taxi han reconocido expresamente que no cumplen las exigencias contenidas en los Decretos Supremos Nº 80 y 212, pese a que, como se dijo en el literal anterior, aquellas empresas poseen la calidad de sujetos obligados por dichos preceptos reglamentarios, en atención a la actividad en la que participan y el rol determinante que les corresponde dentro de ella.

Corolario de lo explicado, el TDLC no pudo fundar el rechazo de las demandas en la no acreditación de infracciones específicas en materia de transporte, al no ser aquella la alegación sometida a su decisión, desconociendo que la no sujeción al régimen normativo aplicable fue expresamente reconocida en estos autos.

9.- Que, en lo atingente a la desviación de clientela requerida por el artículo 3º de la Ley Nº 20.169, es pertinente mencionar que tanto los taxistas como las aplicaciones demandadas ejecutan servicios que, al menos en parte, son plenamente asimilables. Ello es así por cuanto, indiscutidamente, todas las partes del juicio cumplen con ofrecer al público un servicio de transporte de pasajeros en automóviles a cambio del pago de un precio, diferenciándose únicamente en la forma de contratación.

En el caso de los taxis, se trata de una oferta visual (por las características del vehículo circulante) seguido de un requerimiento espontáneo, mientras que el servicio de los demandados se caracteriza por la formulación de una oferta a través de una aplicación móvil, a ser aceptada a través del mismo medio por el pasajero interesado.

Como se aprecia, no se trata de servicios distintos ni de un nuevo mercado inexplorado, sino que tanto taxistas como aplicaciones buscan satisfacer una misma necesidad, consistente en el desplazamiento de uno o más individuos desde un punto a otro, distinguiéndose únicamente en la forma de ofrecer y contratar la prestación.

De esta manera, a la infracción general de ley que ya ha sido asentada se suma que la irrupción de las aplicaciones ha conllevado necesariamente la desviación de clientes o pasajeros que, de no mediar su existencia, habrían satisfecho su necesidad de transporte a través de otros medios, dentro de los cuales se encuentran los taxis.

10.- Que resta, entonces, analizar la relación entre el acto anticompetitivo que se ha tenido por concurrente y la posibilidad de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado.

En este orden de ideas, quien disiente cree pertinente resaltar que, tal com o lo menciona el artículo 3º de la Ley Nº 18.696, y se concreta en el contenido de los Decretos Supremos Nº 80 y 212, la regulación en materia de transporte sujeta a los agentes obligados al cumplimiento de diversos estándares relacionados con condiciones técnicas y características de los automóviles, revisiones técnicas con una vigencia inferior a la otorgada a los vehículos particulares, la necesidad de ser conducidos por choferes con licencia profesional, la contratación de seguros en favor de los pasajeros, y el cobro de una tarifa regulada, entre otras exigencias, mencionando sólo aquellas que se relacionan con el ordenamiento jurídico sectorial en materia de transportes, al ser ésta la imputación compartida por ambas demandas.

Pues bien, el cumplimiento de cada

una de aquellas obligaciones importa, para los taxistas, una carga patrimonial que puede ser considerada como un costo que, en contraste, no es asumido por ninguno de los individuos que participan en la oferta y ejecución del servicio de transporte brindado gracias a la participación de las aplicaciones demandadas, ahorro que, por ello, es calificable como una ventaja competitiva apta para incrementar la participación de mercado de quien se beneficia, cualquiera que ésta sea.

11.- Que no obsta a lo dicho la eventual omisión de acreditación de la características específicas del mercado relevante de que se trata, por cuanto la figura infraccional prevista en el artículo 3º, literal c) del Decreto Ley Nº 211 se satisface con el «objeto de alcanzar» una posición dominante, no siendo menester que tal calidad se haya alcanzado.

Sin perjuicio de lo antedicho, llama poderosamente la atención del autor de este voto divergente que, en el considerando trigésimo primero de la sentencia recurrida, el TDLC condicione su competencia a la acreditación de la existencia, actual o potencial, de dominancia, bajo pretexto requerirse un «interés público» en la intervención del tribunal, y, sin embargo, en diversos pasajes sustente el rechazo de las demandas principalmente en la inactividad probatoria de los actores, desconociendo que, en razón del mismo interés público antes aludido, el inciso segundo del artículo 22 del Decreto Ley Nº 211 faculta al tribunal para «decretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan obscuros y dudosos, la práctica de las diligencias probatorias que estime convenientes», potestad que, en la especie, no ejerció.

En concreto, el interés público comprometido en toda contienda competitiva debe ser considerado como una herramienta para interpretar, no sólo las normas procesales de competencia del tribunal, sino también las reglas adjetivas que, bajo tal premisa, mandatan al TDLC el decretar las medidas necesarias para aclarar los hechos oscuros o dudosos indispensables para la resolución de la controversia, considerando que no se trata de un mero conflicto entre particulares.

12.- Por todo lo expresado, configurándose uno de los ilícitos anticompetitivos imputados a los demandados, consistente en la ejecución de actos de competencia desleal con infracción de ley, a entender de quien disiente las reclamaciones debieron ser acogidas.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr.

Mauricio Silva Cancino, y de la disidencia su autor.

Rol Nº 28.624-2021.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Mauricio Silva C., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E. y Sr. Roberto Contreras O. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro Sr. Contreras por haber concluido su período de suplencia.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MAURICIO ALONSO SILVA CANCINO

MINISTRO MINISTRO

Fecha: 18/01/2023 12:12:09 Fecha: 18/01/2023 12:10:03 ADELITA INES RAVANALES MARIO ROLANDO CARROZA

ARRIAGADA ESPINOSA

MINISTRA MINISTRO

Fecha: 18/01/2023 12:19:18 Fecha: 18/01/2023 12:19:19 Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Mauricio Alonso Silva C., Adelita Inés Ravanales A., Mario Carroza E. Santiago, dieciocho de enero de dos mil veintitrés.

En Santiago, a dieciocho de enero de dos mil veintitrés, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.

En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta corresponde al horario establecido para Chile Continental.