La expropiación, cuando recae sobre tierras indígenas, exige complementar el tenor literal del artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186 con lo prescrito en el artículo 16 Nº5 del Convenio Nº169 de la OIT.

Recientemente la Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo deducido por la parte reclamante en contra de la sentencia que, confirmando el fallo de primer grado, acogió parcialmente el reclamo del monto de la indemnización provisional consignada con motivo de una expropiación.

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(Fuente: Destacados del Editor, Microjuris)

Tribunal: Corte Suprema
Sala: Tercera
Colección: Jurisprudencia
Cita: ROL:139752-20, MJJ312711
Compendia: Microjuris

VOCES: – CIVIL – BIENES INMUEBLES – EXPROPIACION – INDEMNIZACIÓN POR EXPROPIACIÓN – COMUNIDADES INDIGENAS – DERECHOS DE LOS INDIGENAS – PONDERACION DE LA PRUEBA – RECURSO DE CASACION EN EL FONDO – RECURSO ACOGIDO – SENTENCIA DE REEMPLAZO –

La expropiación, cuando recae sobre tierras indígenas, exige complementar el tenor literal del artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186 con lo prescrito en el artículo 16 Nº5 del Convenio Nº169 de la OIT, considerando en la naturaleza del perjuicio indemnizable, correspondiente al daño patrimonial efectivamente causado, cualquier pérdida o daño ocasionado como consecuencia de su desplazamiento, debiendo entenderse por tal, no sólo el traslado del hogar o habitación de los integrantes de un pueblo originario, sino que la alteración a la ocupación o utilización de su territorio, por así ordenarlo el artículo 13 Nº1 del Convenio.

Doctrina:

1.- Corresponde acoger el recurso de casación en el fondo deducido por la parte reclamante en contra de la sentencia que, confirmando el fallo de primer grado, acogió parcialmente el reclamo del monto de la indemnización provisional consignada con motivo de una expropiación. Al respecto, la expropiación, cuando recae sobre tierras indígenas, exige complementar el tenor literal del artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186 con lo prescrito en el artículo 16 Nº5 del Convenio Nº169 de la OIT, considerando en la naturaleza del perjuicio indemnizable, correspondiente al daño patrimonial efectivamente causado, cualquier pérdida o daño ocasionado como consecuencia de su desplazamiento, debiendo entenderse por tal, no sólo el traslado del hogar o habitación de los integrantes de un pueblo originario, sino que la alteración a la ocupación o utilización de su territorio, por así ordenarlo el artículo 13 Nº1 del Convenio. De esta manera, al haber desatendido aquellas exigencias se ha restringido el ámbito del daño indemnizable, excluyendo aquel que el Convenio Nº 169 de la OIT contempla, debe concluirse que los jueces de instancia incurrieron en error.

2.- El Convenio Nº 169 de la OIT enfatiza en la especial relación existente, sin excepción, entre los pueblos originarios y sus tierras, disponiendo diversas medidas de protección entre las que destaca la prohibición de traslado, salvo circunstancias de excepción, hipótesis, estas últimas, que generan en los afectados el derecho a ser indemnizados en términos amplios, a fin de ser reparada cualquier pérdida o daño que se haya sufrido. En particular, el Convenio ordena a los Estados respetar no sólo las tierras ocupadas por los pueblos originarios, sino que también todas aquellas que sean utilizadas por sus integrantes de alguna otra manera, extendiendo el ámbito de protección más allá de la mera habitación, residencia o morada. En el mismo sentido, se prevé la posibilidad de un desplazamiento inevitable, siendo dable entender como tal a toda afectación al ámbito de resguardo. En tal caso, se insiste, se ordena indemnizar cualquier pérdida o daño provocado con motivo y ocasión de la decisión de autoridad.

3.- En el orden internacional, aquel vínculo entre los pueblos originarios y sus tierras ha sido reconocido reiterada y consistentemente por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Los pronunciamientos permiten extraer dos conclusiones fundamentales: (i) Asiste a los pueblos originarios y a sus integrantes el derecho a preservar su identidad cultural, considerando su base territorial como parte esencial de ello; y, (ii) Es deber del Estado reconocer las formas tradicionales de propiedad con preeminencia sobre la propiedad registral, reconocimiento que comprende, como derecho fundamental, el valor intangible o espiritual de ciertos espacios, en dimensiones que no son necesariamente percibidas por otros integrantes de la sociedad que no forman parte de dichos pueblos o comunidades.

4.- Atendido a que el artículo 13 de la Convención extiende la protección a las tierras «ocupadas o utilizadas» por pueblos originarios, sin limitación de la manera o forma en que tal ocupación o uso se ejecuta, debe entenderse por traslado, reubicación o desplazamiento, no sólo la modificación espacial de la vivienda, residencia o morada de los expropiados, sino toda afectación al ámbito de resguardo y respeto ordenado por la Convención, única forma de brindar cautela, protección o restablecimiento íntegro y eficaz del derecho que se busca tutelar. (De la sentencia de reemplazo)

5.- En el caso concreto el deber resarcitorio no fue parte de las conclusiones de la Comisión de Peritos que determinó el monto de la indemnización provisional consignada, pero sí fue reconocido por la CONADI en su informe que obra en el folio Nº 73 del expediente electrónico de primer grado, estudio donde se concluye que es menester conceder al expropiado un factor de ponderación por «concepto adicional indígena», atendida la opción estatal de preferir el interés nacional al respeto y protección de las familias y del territorio indígena, factor cuya determinación concreta entrega al órgano jurisdiccional, pero que propone avaluar entre un 10% y un 200% adicional, sobre la valorización comercial del retazo expropiado. (De la sentencia de reemplazo)Fallo:

Santiago, trece de mayo de dos mil veintidós.

Vistos y teniendo presente:

En estos autos Rol N° 139.752-2020, iniciados ante el Primer Juzgado Civil de Temuco, caratulados «Queupumil Burgos y otra con SERVIU Novena Región de La Araucanía», ambas partes dedujeron recursos de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Temuco el 23 de septiembre de 2020, que confirmó la sentencia de primer grado que acogió parcialmente el reclamo del monto de la indemnización provisional consignada con motivo de una expropiación.

En la especie, las señoras Francisca Queupumil Burgos y Catalina Queupumil Burgos dedujeron la acción antes indicada en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo de La Araucanía (en adelante, indistintamente, «el Servicio» o «SERVIU»), entidad que, mediante la Resolución Exenta Nº 4607 de 6 de octubre de 2014, dispuso la expropiación del Lote Nº 211-0, de 234,83 m², destinado a la ejecución de la obra denominada «Mejoramiento de Interconexión Vial Temuco-Padre Las Casas», inmueble tasado por la Comisión de Peritos en la suma total de $27.667.529, a razón de 4,0 Unidades de Fomento por cada metro cuadrado de suelo terreno.

Proponen las actoras en su reclamo que dicho valor debe ser incrementado, puesto que la tasación efectuada por la Comisión de Peritos se aleja de su valor comercial, según otras transacciones efectuadas en la zona, cuya existencia y monto ofrecen acreditar durante el juicio. Concluyen, en este aspecto, que la indemnización por el suelo debe ser aumentada desde las 4,0 Unidades de Fomento por metro cuadrado consignadas, a 10 Unidades de Fomento por metro cuadrado, sumando un total de $60.078.907 a la fecha de la demanda.

Agregan que, por otro lado, la indemnización provisional ha omitido toda consideración al perjuicio originado por la obligación de desplazamiento territorial.

Sobre el punto, acotan que el lote expropiado es tierra indígena, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 19.253, derivando del Título de Merced Nº 286 de 1894 del Ministerio de Tierras y Colonización. A su vez, las demandantes forman parte de la Comunidad Indígena «Colimilla Burgos», constituida el 17 de marzo de 2013, e inscrita bajo el Nº 2039 del Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (en adelante, «CONADI»). Luego de narrar la historia registral del predio, enfatizan sobre el valor cultural de la tierra para los pueblos originarios, especialmente para el pueblo Mapuche, que ve en este elemento el fundamento principal de su existencia y cultura, de manera tal que el desplazamiento debe ser entendido como un daño directo que amerita ser indemnizado por la entidad expropiante, por así disponerlo el artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186, relacionado con diversas disposiciones del Convenio Nº 169 de la OIT. Tasan esta merma en 5.000 Unidades de Fomento, equivalentes a $127.923.950 a la fecha de la demanda.

Terminan solicitando que se ordene el pago de los montos señalados, superiores a la indemnización provisoria determinada por la Comisión de Peritos, o lo que se estime acorde al mérito del proceso, más el pago de las costas de la causa.

Al contestar, la demandada solicitó el rechazo de la demanda en todas sus partes o, en subsidio, la imputación de la indemnización provisional consignada al mayor valor de la indemnización definitiva que se fije, reajustada de conformidad al artículo 14 del Decreto Ley Nº 2186.

Desarrolla la reclamada las siguientes alegaciones, defensas y excepciones:

(i) Ratifica el contenido del informe de tasación evacuado por la Comisión de Peritos, instrumento que habría considerado todas y cada una de las características del lote, estudió los valores de pagados por transacciones de sitios similares en el mismo sector, y avaluó el metro cuadrado de terreno en el mismo monto que otros inmuebles expropiados en la misma zona; (ii) Rechaza la posibilidad de indemnizar la merma por desplazamiento territorial, ya que, acudiendo al tenor literal del artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186, aparece que sólo puede ser concedido lo necesario para cubrir los daños efectivos que se generen al expropiado a causa del acto expropiatorio, de manera tal que únicamente son resarcibles los detrimentos ciertos, efectivos, actuales y, en especial, patrimoniales, características que no son satisfechas por el daño moral o cultural que se demanda; y, (iii) En subsidio, para el caso de ser acogida la demanda, esgrime la necesidad de imputar a la indemnización definitiva el monto provisorio ya consignado, por así disponerlo el inciso 6º del artículo 14 del Decreto Ley Nº 2186.

La sentencia de primera instancia acogió la demanda sólo en cuanto incrementó el monto concedido por la expropiación del suelo desde las 4,0 Unidades de Fomento por metro cuadrado consignadas, a 7,0 Unidades de Fomento por metro cuadrado, rechazando las demás pretensiones de las actoras. Para arribar a tal conclusión, se desarrolló en el fallo la siguiente línea argumental:

(i) En cuanto al valor del suelo, luego de analizar la prueba rendida verificó que la CONADI, en el informe evacuado en la presente causa, expuso que, en 2016, fueron dispuestas en el mismo sector otras expropiaciones, regulándose la indemnización provisoria por la privación del suelo a razón de 10 Unidades de Fomento por cada metro cuadrado, sin que existan antecedentes que permitan entender o justificar la diferencia entre aquel monto y el otorgado en la presente causa, realidad que lleva a la jueza de primer grado a regular la indemnización definitiva en la proporción antes indicada, equivalente a un punto medio entre lo otorgado por el Servicio en una y otra época; y, (ii) En lo atingente al perjuicio por desplazamiento territorial, coincide con el reclamado en cuanto a que el artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186 limita los perjuicios indemnizables sólo a los detrimentos patrimoniales o económicos, calidad que no tiene la merma que aquí se pretende resarcir, expresando, a mayor abundamiento, que si bien las demandantes acreditaron que el lote expropiado es tierra indígena y que ambas pertenecen a la Comunidad Colimilla Burgos, no resultó suficiente probada la existencia de arraigo, participación o especial vinculación de las reclamantes en las actividades de significación cultural, sin que se esclarezca su rol en la Comunidad.

La sentencia de segunda instancia confirmó el fallo apelado por ambas partes, sin modificaciones ni agregaciones.

Respecto de esta decisión, tanto las reclamantes como el reclamado dedujeron recursos de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I. En cuanto al recurso de casación interpuesto por las reclamantes en lo principal de la presentación folio Nº 90395-2020:

PRIMERO:

Que, en un único capítulo, se acusa que el fallo yerra en la aplicación de lo establecido en el artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186, en relación con el artículo 1556 del Código Civil, artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, y artículos 13 y 16 N° 5 del Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.

Explican que la infracción se configuraría al otorgarse el carácter de decisoria litis a las dos primeras normas citadas, restringiendo ilegítimamente el daño indemnizable al excluir las reglas restantes que ordenan la reparación de todo daño, especialmente aquel ocasionado con motivo del desplazamiento de pueblos originarios.

SEGUNDO: Que, al referirse a la influencia que tal vicio habría tenido en lo dispositivo del fallo, las recurrentes afirman que, de no haberse incurrido en él, la demanda habría sido acogida en lo atingente al daño cultural.

TERCERO: Que, al comenzar el examen del recurso de nulidad sustancial de que se trata, conviene recordar que los jueces de la instancia han entendido como fehacientemente establecidas dos circunstancias esenciales para la adecuada resolución del asunto: (i) Que los 234,83 m² comprendidos en el Lote Nº 211-0 que fue objeto de expropiación constituye tierra indígena, en los términos reglados en el artículo 12 de la Ley Nº 19.253; y, (ii) Que las actoras posee la calidad de indígenas, conforme lo dispone el artículo 2º del mismo cuerpo normativo, y que ambas pertenecen a una comunidad indígena, de aquellas normadas en sus artículos 9º y siguientes.

CUARTO: Que, pues bien, es aquel sustrato fáctico, inamovible para este tribunal de casación, la premisa que exige analizar la influencia del Convenio Nº 169 de la OIT sobre la regulación doméstica en materia de expropiación, en atención, se insiste, a la naturaleza de la cosa expropiada y a la especial calidad que ostentan las expropiadas.

QUINTO:

Que, en este aspecto, el artículo 13 Nº1 del Convenio, inmerso en su parte II sobre las tierras, ordena que: «Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación».

A su turno, el artículo 16 Nº5 del mismo instrumento internacional, exige que: «Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento».

SEXTO: Que, como se lee de las disposiciones transcritas, el Convenio Nº 169 de la OIT enfatiza en la especial relación existente, sin excepción, entre los pueblos originarios y sus tierras, disponiendo diversas medidas de protección entre las que destaca la prohibición de traslado, salvo circunstancias de excepción, hipótesis, estas últimas, que generan en los afectados el derecho a ser indemnizados en términos amplios, a fin de ser reparada cualquier pérdida o daño que se haya sufrido.

E n particular, el Convenio ordena a los Estados respetar no sólo las tierras ocupadas por los pueblos originarios, sino que también todas aquellas que sean utilizadas por sus integrantes de alguna otra manera, extendiendo el ámbito de protección más allá de la mera habitación, residencia o morada. En el mismo sentido, se prevé la posibilidad de un desplazamiento inevitable, siendo dable entender como tal a toda afectación al ámbito de resguardo descrito en el párrafo precedente. En tal caso, se insiste, se ordena indemnizar cualquier pérdida o daño provocado con motivo y ocasión de la decisión de autoridad.

SÉPTIMO:

Que, en el orden internacional, aquel vínculo entre los pueblos originarios y sus tierras ha sido reconocido reiterada y consistentemente por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, destacándose las decisiones emitidas en los casos «Comunidad Mayagna Awas Tingni contra el Estado de Nicaragua» en 2001, «Yakye Axa contra Paraguay» en 2005, «Sawhoyamaxa contra Paraguay» en 2006, «Saramaca contra Surinam» en 2007, y «Pueblo Indígena Sarayaku contra Ecuador» en 2012, pronunciamientos que, más allá de las particularidades de cada controversia, permiten extraer dos conclusiones fundamentales: (i) Asiste a los pueblos originarios y a sus integrantes el derecho a preservar su identidad cultural, considerando su base territorial como parte esencial de ello; y, (ii) Es deber del Estado reconocer las formas tradicionales de propiedad con preeminencia sobre la propiedad registral, reconocimiento que comprende, como derecho fundamental, el valor intangible o espiritual de ciertos espacios, en dimensiones que no son necesariamente percibidas por otros integrantes de la sociedad que no forman parte de dichos pueblos o comunidades (Vid. Juan Jorge Faundez Peñafiel. «Convenio Nº 169 de la OIT en la Jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en Chile. I. Tendencias y debates en materia de propiedad y derecho al Territorio». Repositorio de la Universidad Autónoma de Chile. Pág. 6 y siguientes).

OCTAVO: Que, por todo lo que se viene diciendo, la expropiación, cuando recae sobre tierras indígenas, exige complementar el tenor literal del artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186 con lo prescrito en el artículo 16 Nº5 del Convenio Nº169 de la OIT, considerando en la naturaleza del perjuicio indemnizable, correspondiente al daño patrimonial efectivamente causado, cualquier pérdida o daño ocasionado como consecuencia de su desplazamiento, debiendo entenderse por tal, no sólo el traslado del hogar o habitación de los integrantes de un pueblo originario, sino que la alteración a la ocupación o utilización de su territorio, por así ordenarlo el artículo 13 Nº1 del Convenio.

NOVENO:

Que, de esta manera, al haber desatendido aquellas exigencias se ha restringido el ámbito del daño indemnizable, excluyendo aquel que el Convenio Nº 169 de la OIT contempla, debe concluirse que los jueces de instancia han incurrido en el yerro jurídico denunciado, ameritando, así, que el recurso de nulidad sustancial sea acogido, de la forma como se dirá en lo resolutivo.

II. En cuanto al recurso de casación interpuesto por el Servicio reclamado en lo principal de la presentación folio Nº 90693-2020:

DÉCIMO: Que, en el arbitrio, se denuncia la transgresión de lo estatuido en los artículos 170 y 428 del Código de Procedimiento Civil, error que se configuraría al no haberse realizado, en los fallos del grado, una apreciación comparativa de los medios de prueba, otorgando una preeminencia injustificada al informe pericial acompañado por la reclamante, estudio que califica como «poco técnico, irracional e incompleto», careciendo de la aptitud necesaria para asentar el mayor valor concedido por la expropiación del suelo del Lote Nº 211-0.

UNDÉCIMO: Que, al referirse a la influencia que aquella infracción habría tenido en la decisión, el recurrente sostiene que, de no haber incurrido en ella, la sentencia de segunda instancia debió revocar el fallo de primer grado y rechazar el reclamo, puesto que las actoras no lograron acreditar los presupuestos de su acción y, de contrario, la tasación de la Comisión de Peritos resultó corroborada.

DUODÉCIMO: Que, como se puede apreciar, en lo central, el cuestionamiento del recurrente apunta a denunciar la infracción de reglas reguladora de la prueba que, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio, o alteran el orden de precedencia que la ley les diere.

Asimismo, se ha resuelto que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego los jueces del fondo son soberanos para apreciar las probanzas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes.

DÉCIMO TERCERO: Que, en este aspecto, la sola exposición del arbitrio deja al descubierto su inviabilidad, toda vez que no se acusa la infracción de ninguno de los parámetros expuestos en el fundamento precedente. Por el contrario, el análisis de la fundamentación deja al descubierto que aquello que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba pericial rendida por la contraria, evidenciando su disconformidad con el proceso ponderativo llevado a cabo por el sentenciador. En este aspecto, cabe reiterar que, como lo ha señalado esta Corte, la actividad de ponderación de los medios de prueba se encuentra entregada exclusivamente a los jueces del grado, siendo aquella extraña a los fines de la casación en el fondo.

DÉCIMO CUARTO: Que, por ello, el recurso de nulidad substancial del reclamado no podrá prosperar, al no configurarse el vicio que se alega.

En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación interpuesto por el reclamado en lo principal de la presentación folio Nº 90693-2020; y se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto por la reclamante en lo principal de la presentación folio Nº 90395-2020, ambos dirigidos en contra de la sentencia dictada el veintitrés de septiembre de dos mil veinte por la Corte de Apelaciones de Temuco, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del fallo a cargo de la Ministra Sra.

Vivanco.

Rol N° 139.752-2020.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Ángela Vivanco M., Sra.

Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E., y por el Abogado Integrante Sr. Pedro Águila Y. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Ministros Sra. Vivanco por estar con permiso y Sr. Carroza por estar con licencia médica.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO ADELITA INES RAVANALES

MINISTRO ARRIAGADA

Fecha: 13/05/2022 15:30:06 MINISTRA Fecha: 13/05/2022 15:30:07 PEDRO HERNAN AGUILA YAÑEZ

ABOGADO INTEGRANTE

Fecha: 13/05/2022 15:30:08 Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Adelita Inés Ravanales A. y Abogado Integrante Pedro Aguila Y. Santiago, trece de mayo de dos mil veintidós.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema MARCELO DOERING CARRASCO

MINISTRO DE FE

Fecha: 13/05/2022 16:38:18 En Santiago, a trece de mayo de dos mil veintidós, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

MARCELO DOERING CARRASCO

MINISTRO DE FE

Fecha: 13/05/2022 16:38:18 Santiago, trece de mayo de dos mil veintidós.

De conformidad con el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos vigésimo tercero a vigésimo noveno, que se eliminan.

Se reproduce, asimismo, lo expositivo y el contenido de los fundamentos tercero a octavo de la sentencia de casación que antecede.

Y se tiene, además, presente:

Primero: Que, como regla general, el artículo 38 del Decreto Ley N° 2186 ordena indemnizar al expropiado por el daño patrimonial realmente inferido con la expropiación, cuando éste sea resultado directo e inmediato de la misma. En otras palabras, esta compensación, en principio, debe referirse a lo necesario para cubrir los menoscabos patrimoniales efectivos sufridos por el reclamante; no puede transformarse en un enriquecimiento injustificado, pero tampoco puede ser inferior al real perjuicio que le causa el despojo.

Segundo:

Que, en aplicación de la regla anterior, el artículo 12 del Decreto Ley Nº 2186 confiere, tanto a la entidad expropiante como al expropiado, la posibilidad de reclamar judicialmente del monto provisional fijado para la indemnización y pedir su determinación definitiva, dentro del plazo que transcurra desde la notificación del acto expropiatorio hasta el trigésimo día siguiente a la toma de posesión material del bien expropiado.

Tercero: Que, como se dijo con motivo del fallo de casación que antecede, en el caso concreto la expropiación fue ordenada mediante la Resolución Exenta Nº 4607 de 6 de octubre de 2014, y afecta a 234,83 m² del Lote Nº 211-0, necesario para construir la obra denominada «Mejoramiento de Interconexión Vial Temuco-Padre Las Casas». A su vez, la indemnización provisional fue regulada por la Comisión de Peritos en la suma total de $27.667.529, a razón de 4,0 Unidades de Fomento cada metro cuadrado de terreno, sin que sobre él existan edificaciones.

Cuarto:

Que, en el reclamo, se pidió el incremento de la indemnización provisional, atendido el mayor valor del suelo, además de instarse por la reparación del perjuicio originado por la obligación de desplazamiento territorial, o daño cultur al, considerando que el predio expropiado reviste la calidad de tierra indígena.

A su turno, la sentencia de primer grado acogió la demanda sólo en cuanto incrementó el monto concedido por la expropiación del suelo, rechazando el libelo en todo lo demás.

Cabe destacar que, si bien en la apelación de las expropiadas se insta por la revocación del laudo de primer grado en aquella parte que rechazó la pretensión de reparación del daño cultural o por desplazamiento, y en la apelación del Servicio reclamado se insta por la revocación del fallo y el rechazo del incremento concedido en favor de las actoras, en esta sentencia de reemplazo sólo se analizará la primera de aquellas alegaciones, en la medida que el rechazo del recurso de casación del Servicio reclamado, dispuesto en la sentencia de nulidad que antecede, determina la inmutabilidad del segundo aspecto impugnado, conforme lo ordena el inciso primero del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil.

Quinto: Que, delimitados los márgenes de la controversia, amerita acotar que, más allá del tenor literal de la regla general detallada en el motivo primero precedente, en el caso concreto no es posible desconocer que el inmueble expropiado constituye tierra indígena, en los términos definidos por el artículo 12 de la Ley Nº 19.253, y que las actoras ostentan la calidad de indígenas, al satisfacer los requisitos previstos en el artículo 2º del mismo cuerpo normativo, tal como correctamente fue establecido en el fallo apelado.

Sexto:

Que, reiterando lo explicado en la decisión de casación, aquellas particulares características presentes en el objeto de la expropiación y en las mismas expropiadas, tornan aplicable lo dispuesto en el Convenio Nº 169 de la OIT, de cuyos artículos 13 y 16 N° 5 se extraen tres consecuencias relevantes: (i) Que es deber del Estado de Chile respetar las tierras «ocupadas o utilizadas de alguna otra manera» por los pueblos originarios; (ii) Que es deber del Estado de Chile indemnizar a quienes resulten «trasladados o reubicados» por acto de autoridad; y, (iii) Que tal indemnización se extiende a «cualquier pérdida o daño provocado con motivo del desplazamiento».

Séptimo: Que, como se adelantó, atendido a que el artículo 13 de la Convención extiende la protección a las tierras «ocupadas o utilizadas» por pueblos originarios, sin limitación de la manera o forma en que tal ocupación o uso se ejecuta, debe entenderse por traslado, reubicación o desplazamiento, no sólo la modificación espacial de la vivienda, residencia o morada de los expropiados, sino toda afectación al ámbito de resguardo y respeto ordenado por la Convención, única forma de brindar cautela, protección o restablecimiento íntegro y eficaz del derecho que se busca tutelar.

Octavo: Que, por ello, dispuesta la privación forzosa de tierras pertenecientes a pueblos originarios, que, son definidas como «tierras indígenas» por la Ley Nº 19.253, se ha de comprender en lo estatuido en el artículo 38 del Decreto Ley Nº 2186, transcrito en el motivo primero precedente, aquel daño indicado en el motivo sexto que antecede, surgiendo el deber del órgano expropiante de indemnizar, el «daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma», en el cual se incluye «cualquier pérdida o daño provocados con motivo del desplazamiento», por disponerlo el Convenio Nº 169 de la OIT.

Noveno:

Que, pues bien, en el caso concreto tal deber resarcitorio no fue parte de las conclusiones de la Comisión de Peritos que determinó el monto de la indemnización provisional consignada, pero sí fue reconocido por la CONADI en su informe que obra en el folio Nº 73 del expediente electrónico de primer grado, estudio donde se concluye que es menester conceder al expropiado un factor de ponderación por «concepto adicional indígena», atendida la opción estatal de preferir el interés nacional al respeto y protección de las familias y del territorio indígena, factor cuya determinación concreta entrega al órgano jurisdiccional, pero que propone avaluar entre un 10% y un 200% adicional, sobre la valorización comercial del retazo expropiado.

Décimo: Que, establecido el deber del expropiante de indemnizar cualquier pérdida o daño provocado con motivo del desplazamiento originado en la expropiación de tierra indígena, y afirmada la existencia de esta merma que integra el bien expropiado, por la propia naturaleza de tierra indígena y la calidad de indígena de las expropiadas, conforme lo expuesto por el organismo técnico administrativo a quien la ley le ha encomendado la protección, fomento y desarrollo de los pueblos originarios, corresponde, ahora, determinar la entidad del resarcimiento.

Undécimo: Que, para este efecto, es el propio Convenio Nº 169 de la OIT el que se encarga de ilustrar ciertos factores objetivos que se enmarcan dentro de la esfera de protección que impone al Estado respecto de la especial relación entre los pueblos originarios y sus tierras. Entre ellos se identifican, al menos: (i) La vinculación de la tierra con actividades de significación cultural; (ii) La vinculación de la tierra con actividades de significación religiosa; (iii) La vinculación de la tierra con actividades económicas tradicionales; (iv) El uso colectivo del inmueble expropiado y, en la afirmativa, magnitud de aquella colectividad; y, (v) El tratarse de un inmueble que sirva de habitación, morada o residencia a integrantes de pueblos originarios.

Duodécimo:

Que, aplicando las directrices mencionadas al conflicto de marras, aparece que las señoras Francisca Queupumil Burgos y Catalina Queupumil Burgos no han logrado acreditar que el inmueble expropiado fuese destinado a actividades de significación cultural o religiosa, ni al desarrollo de actividades económicas tradicionales. A ello se agrega que, si bien las actoras probaron integrar la Comunidad Mapuche «Colimilla Burgos», los testigos presentados por el propio reclamante dieron cuenta que se trata de una familia «dispersa» que «perdió el vínculo de comunidad familiar». Finalmente, la prueba técnica rendida en juicio concluye que no existían estructuras o edificaciones en el lote expropiado que pudieren haber servido de habitación, morada o residencia.

Décimo Tercero: Que, por todo lo dicho, dentro de la escala propuesta por la CONADI para la aplicación del factor de incremento por desplazamiento territorial, estos sentenciadores estiman pertinente acudir a su tramo inferior, puesto que, como se aprecia de la aplicación de los elementos objetivos antes reseñados, la afectación del interés que se busca proteger no figura como especialmente intensa.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, así como en los artículos 12 y siguientes del Decreto Ley Nº 2186, se confirma la sentencia apelada, dictada por Primer Juzgado Civil de Temuco el veintitrés de enero de dos mil diecinueve, con declaración que, al monto de la indemnización provisoria consignada por el expropiante, una vez aumentada de la forma dispuesta en el fallo de primer grado, deberá aplicarse un factor de incremento de un 20% (veinte por ciento) por desplazamiento territorial indígena.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción del fallo a cargo de la Ministra Sra.

Vivanco.

Rol N° 139.752-2020.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Ángela Vivanco M., Sra. Adelita Ravanales A., Sr. Mario Carroza E., y por el Abogado Integrante Sr. Pedro Águila Y.

No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Ministros Sra. Vivanco por estar con permiso y Sr. Carroza por estar con licencia médica.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO ADELITA INES RAVANALES

MINISTRO ARRIAGADA

Fecha: 13/05/2022 15:30:09 MINISTRA Fecha: 13/05/2022 15:30:10 PEDRO HERNAN AGUILA YAÑEZ

ABOGADO INTEGRANTE

Fecha: 13/05/2022 15:30:10 Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros (as) Sergio Manuel Muñoz G., Adelita Inés Ravanales A. y Abogado Integrante Pedro Aguila Y. Santiago, trece de mayo de dos mil veintidós.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema MARCELO DOERING CARRASCO

MINISTRO DE FE

Fecha: 13/05/2022 16:38:19 En Santiago, a trece de mayo de dos mil veintidós, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

MARCELO DOERING CARRASCO

MINISTRO DE FE

Fecha: 13/05/2022 16:38:19 Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.

En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta corresponde al horario establecido para Chile Continental.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.

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