En el caso del divorcio de mutuo acuerdo, el rol del tribunal no es solo el de declararlo, sino que también el de verificar la completitud y suficiencia del convenio regulador que se den las partes, en los términos prescritos por el inciso segundo del artículo 55 de la Ley N° 19.947, relacionado con el artículo 21 de la misma ley.

Reunido el tribunal pleno de la Corte Suprema analizó el contenido de la iniciativa legal que ’Modifica la Ley N° 19.947, que establece Nueva Ley de Matrimonio Civil, en cuanto al procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo‘.

En el informe, el pleno de ministros plantea: ’Que en el caso del divorcio de mutuo acuerdo, el rol del tribunal no es solo el de declararlo, sino que también el de verificar la completitud y suficiencia del convenio regulador que se den las partes, en los términos prescritos por el inciso segundo del artículo 55 de la Ley N° 19.947, relacionado con el artículo 21 de la misma ley. Este control, que podría ser menos estricto cuando no hubiere hijos/as en el matrimonio al que se pone término, debe ser intenso cuando sí los hay‘.

’Puede discutirse, pues, que el divorcio de mutuo acuerdo deba ser tramitado conforme a las normas del procedimiento contencioso ordinario de la Ley N° 19.968. El profesor René Ramos Pazos, por ejemplo, planteaba en su obra Derecho de Familia que: ‘la tramitación que debe darse a esta petición [es la de una] gestión no contenciosa (...) porque se cumplen las exigencias del artículo 821 del Código de Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde que están de acuerdo) y existir una norma legal –el mismo artículo 55– que da competencia al tribunal para conocer del asunto’‘, agrega el informe.
Asimismo, la Corte Suprema consigna: ’Que cosa distinta, empero, es si esta clase de asuntos –los divorcios por mutuo consentimiento– deben prescindir por completo del control judicial. A este respecto, tal parece que la función tuitiva del juez o la jueza de familia es difícil de reemplazar, máxime cuando hubieren niños, niñas o adolescentes involucrados. En efecto, cuando el matrimonio ha dejado hijos/as, corresponde al juez/a salvaguardar sus derechos concurrentes y velar por que sus intereses no se vean amagados. Más específicamente aún, la ley ha querido que sea un juez/a especialmente adiestrado en asuntos de familia quien asuma este importante rol, y no un juez/a civil‘.

’La idea de traspasar semejante responsabilidad –la de autorizar el divorcio de común acuerdo y controlar la completitud y suficiencia del convenio regulador de relaciones mutuas y para con los hijos– a la figura del notario o a la del oficial de Registro Civil desatiende la especial preocupación del legislador por los derechos e intereses tanto del cónyuge más débil, como de los hijos/as del matrimonio‘, advierte.

’En efecto –ahonda–, la función propia de los notarios es la de autorizar y guardar, en calidad de ministro de fe, los instrumentos que ante él se otorgaren, dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren y practicar las demás diligencias que la ley les encomiende (artículo 399 del Código Orgánico de Tribunales). El oficial de Registro Civil, entretanto, también realiza algunas funciones de naturaleza notarial, por ejemplo, mediante la autorización o registro de ciertos actos relacionados con la identidad o el patrimonio de las personas. Ninguna de estas dos figuras –ni la del notario, ni la del oficial de Registro Civil– realiza propiamente un examen de mérito de los actos verificados ante sí, sino a lo más un control formal que en nada se asemeja al matiz tutelar y garantista que despliegan los jueces y juezas en los asuntos de su conocimiento‘.

’De ahí que el proyecto que ahora se promueve, dirigido a hacer del divorcio de común acuerdo un trámite completamente extrajudicial, parezca inconveniente a la luz de principios como el del interés superior del niño o niña, o el de la protección del cónyuge más débil, imperativos ambos que la misma Ley N° 19.947 ha puesto bien en alto, según se observa en su artículo 3 inciso primero. Un acercamiento más cauteloso a la desjudicialización de los divorcios por mutuo consentimiento, en cambio, podría al menos hacer una diferencia en el tratamiento de aquellos en que no hubiere hijos/as involucrados y aquellos en que sí los hubiere, dejando a estos últimos bajo el conocimiento de los tribunales de familia, y liberando del control judicial solo a los primeros‘, propone.

’Que la iniciativa –prosigue– persigue introducir a la legislación una fórmula de divorcio incausado, desjudicializando, a su vez, los divorcios por mutuo acuerdo, estableciendo para ello un mecanismo de declaración de los cónyuges ante los notarios y oficiales del Registro Civil, bastando para ello que el documento respectivo contenga una regulación completa y suficiente de sus relaciones mutuas y con respecto a los hijos comunes‘.

Sobre el punto el máximo tribunal del país opina que: ’(...) si bien el divorcio de mutuo acuerdo no encierra conflicto alguno entre los solicitantes, por lo que no se explica, por este solo hecho, que sea competencia de los tribunales de justicia, cabe precisar que el control judicial se justifica por la función tuitiva del juez o la jueza de familia, máxime cuando hubieren niños, niñas o adolescentes involucrados; en ello la ley ha querido que sea un juez/a especialmente adiestrado en asuntos de familia quien asuma este importante rol, y no un juez/a civil‘.
’Por consiguiente, la idea de traspasar la responsabilidad de autorizar el divorcio de común acuerdo y controlar la completitud y suficiencia del convenio regulador de relaciones mutuas y para con los hijos, a sujetos cuyas funciones son, típicamente, de guarda y registro, no parece satisfacer suficientemente los mandatos de protección del interés superior del niño o niña, o el de la protección del cónyuge más débil, imperativos expresamente previstos en el ordenamiento jurídico‘, concluye.

Consulte texto completo del informe.

Fuente: Poder Judicial.