Doctrina:1.- Corresponde rechazar el recurso de nulidad deducido por la defensa del condenado como autor del delito de robo en lugar no habitado, descrito y sancionado en el artículo 442 N°1 del Código Penal, en relación con el artículo 449 ter del mismo cuerpo legal, en grado de frustrado. Esto, debido a que no se configura la causal principal de nulidad alegada fundada en el artículo 373 letra a) del Código del Procesal Penal, toda vez que la defensa alega que se vulnera la garantía del debido proceso, al haberse realizado la audiencia de juicio oral mediante videoconferencia, pese a que se opuso a ello en reiteradas ocasiones. En un segundo orden de ideas, plantea que dos de los testigos de cargo declararon por vía remota en un lugar distinto a un Tribunal de la República, por lo que no se pudo constatar que éstos no hayan tenido a mano declaraciones anteriores prestadas en la investigación. Al respecto, argumentaciones formuladas por la defensa son de carácter genéricas, esto es, dicen relación con criterios predicables a todos los juicios de esta clase, y por ello el planteamiento que se hace a este tribunal, claramente, no deriva de la realidad del juicio específico. En este aspecto, el recurrente se limita a renovar los fundamentos de sus peticiones, suponiendo una eventual contaminación en los testimonios de los deponentes, por la ausencia de un ministro de fe, sin precisar acabadamente los aspectos que habrían determinado la decisión de condenar a los acusados, atendida su trascendencia y entidad. Lo único concreto que alega la defensa es que dos de los testigos del Ministerio Público no depusieron en dependencias de un tribunal de la República, por lo que no estuvo presente un ministro de fe que constatara las circunstancias en que se produjeron sus testimonios, afectándose de esa forma la fiabilidad de los medios de prueba.

2.- Se rechaza la causal subsidiaria de nulidad hecha valer por el impugnante es la contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal pues el hechor puso de su parte todo lo necesario para que el hecho ilícito se consumara -en cuanto quebró vitrinas, además de manipular y acopiar diversas especies, encontrándose presto a llevárselas- y que ello no se verificó por causas independientes de su voluntad -la llegada de personal de carabineros al local comercial afectado-, por lo que se comparte la determinación del grado de desarrollo del ilícito -frustrado- efectuada a su respecto por el fallo impugnado y no el de tentativa como señala la defensa. Además, se encuentra suficientemente acreditado y así por lo demás se explica en los hechos que se dieron por establecidos que el actuar de los sentenciados lo fue en un contexto de alteración del orden público, producto de las manifestaciones sociales que se desarrollaban en la ciudad, en conjunto con otros sujetos de identidad desconocida, configurándose, en consecuencia, los supuesto de procedencia de la calificante del 449 ter del Código Penal.

Fallo:

Santiago, catorce de julio de dos mil veintiuno.

VISTOS:

En causa RUC N° 2000205395-1, RIT N° 196-2020 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, por sentencia de diez de enero de dos mil veintiuno, se condenó a los acusados, como autores del delito de robo en lugar no habitado, descrito y sancionado en el artículo 442 N°1 del Código Penal, en relación con el artículo 449 ter del mismo cuerpo legal, en grado de frustrado, a sufrir cada uno de ellos la pena de tres (3) años y un (1) día de presidio menor en su grado máximo, otorgándosele únicamente a Riquelme Ramírez, la pena sustitutiva de la Libertad Vigilada Intensiva por igual lapso de tiempo.

En contra de esa decisión la defensa de los acusados interpuso recurso de nulidad, el que fue conocido en la audiencia pública celebrada el veinticuatro de junio último, disponiéndose -luego de la vista- la notificación del presente fallo vía correo electrónico a los intervinientes, según consta del acta levantada en su oportunidad.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de nulidad deducido en autos se funda, en primer término, en la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en relación con lo preceptuado en los artículos 5º Inciso 2º y 19 numerales 3° inciso 6°, 4° y 7° de la Constitución Política del Estado, y artículo 329 del Código Procesal Penal, en cuanto los impugnantes estiman vulnerado su derecho al debido proceso.

Refiere que, la mentada infracción sustancial, se concretó en el momento en que se realizó el juicio oral a través del sistema de videoconferencia, utilizando la plataforma «zoom», vulnerándose el art.

329 del Código Procesal Penal.

Expone, además, que en el caso de marras, se presentaron tres testigos y que, dos de ellos, los deponentes Pérez Rodríguez y Araneda Tapia declararon por vía remota en un lugar distinto a un Tribunal de la República, lo que supone una infracción sustancial al debido proceso en su faz de legalidad de los actos. Además, debido a la particular forma en que se realizó el juicio, no se pudo constatar que los testigos efectivamente no hayan tenido a mano declaraciones anteriores prestadas por los mismos.

Finaliza solicitando anular tanto el fallo como el juicio oral, retrotrayendo el procedimiento al estado de celebrase una nueva audiencia de juicio oral por tribunal no inhabilitado al efecto.

SEGUNDO: Que el hecho que se ha tenido por establecido por los sentenciadores del grado, en el motivo séptimo de la sentencia que se impugna, es el siguiente:

«El día 23 de febrero de 2020, en horas de la noche, Ronald Sepúlveda Viscarra y Raúl Riquelme Ramírez, junto a otros sujetos de identidad desconocida, amparados en el contexto de las manifestaciones sociales que se desarrollaban en la ciudad de Viña del Mar, llegaron hasta el local comercial PC Factory, ubicado en Avda. Valparaíso N° 459, Viña del Mar, al que ingresaron mediante la fractura de las cortinas metálicas de protección a fin de sustraer especies, momento en el que fueron sorprendidos por carabineros que llegaron al lugar, encontrando a Raúl Riquelme con una mochila en cuyo interior mantenía una cámara, un monitor de cámaras, diversos tipos de accesorios, todos de propiedad del local PC Factory y a Ronald Sepúlveda, escondido en dicho local debajo de un mesón presto a llevarse las especies, siendo detenidos ambos por carabineros» (sic).

TERCERO:

Que, en lo concerniente a la infracción denunciada por el recurso de nulidad deducido por la defensa, cabe indicar que el debido proceso es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República y que consiste en que toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y al efecto, el artículo 19, N° 3, inciso sexto, confiere al legislador la misión de definir las garantías de un procedimiento racional y justo. Sobre los presupuestos básicos que tal garantía supone, se ha dicho que el debido proceso lo constituyen a lo menos un conjunto de garantías que la Constitución Política de la República, los Tratados Internacionales ratificados por Chile que están en vigor y las leyes les entregan a las partes de la relación procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley y que las sentencias sean debidamente motivadas y fundadas.

CUARTO: Que, en la especie, la defensa de los acusados ha sostenido, en primer término, que se vulnera su garantía del debido proceso, al haberse realizado la audiencia de juicio oral mediante videoconferencia, pese a que se opuso a ello en reiteradas ocasiones. En un segundo orden de ideas, plantea que dos de los testigos de cargo declararon por vía remota en un lugar distinto a un Tribunal de la República, por lo que no se pudo constatar que éstos no hayan tenido a mano declaraciones anteriores prestadas en la investigación.

QUINTO: Que, es del caso señalar -tal y como recientemente lo ha sostenido esta Corte-, que las argumentaciones formuladas por la defensa son de carácter genéricas, esto es, dicen relación con criterios predicables a todos los juicios de esta clase, y por ello el planteamiento que se hace a este tribunal, claramente, no deriva de la realidad del juicio que nos ocupa.

En este aspecto, el recurrente se limita a renovar los fundamentos de sus peticiones, suponiendo una eventual contaminación en los testimonios de los deponentes, por la ausencia de un ministro de fe, sin precisar acabadamente los aspectos que habrían determinado la decisión de condenar a los acusados, atendida su trascendencia y entidad. Lo único concreto que alega la defensa es que dos de los testigos del Ministerio Público no depusieron en dependencias de un tribunal de la República, por lo que no estuvo presente un ministro de fe que constatara las circunstancias en que se produjeron sus testimonios, afectándose de esa forma la fiabilidad de los medios de prueba.

Que, como se evidencia, en esta fundamentación no se sostiene alguna vulneración de derechos o garantías constitucionales que hayan incidido causalmente en el resultado del juicio, de manera sustancial como lo previene la causal de nulidad empleada por la defensa.

Con todo, valga reiterar que el reclamante no explica a este Tribunal -de la manera concreta y específica exigible en un recurso de derecho estricto- cuál es la precisa garantía constitucional personal que le fue desconocida con directa influencia en la sentencia condenatoria dictada en su contra. (SCS Roles N° 59504-20, de 22 de junio de 2020 y N° 104.468-2020, de 13 de octubre de 2020)

SEXTO: Que, a mayor abundamiento y en relación a la infracción del artículo 329 del Código Procesal Penal denunciada por el impugnante, útil resulta destacar que el citado artículo prescribe, en su inciso sexto, que «antes de declarar, los peritos y los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni ver, oír ni ser informados de lo que ocurriere en la audiencia», norma que tal como afirma la defensa, tiene como propósito evitar un acuerdo entre los testigos y en especial, asegurar que sus testimonios sean prestados sin influencia de terceros, para que de esta manera no se afecte la exactitud y fiabilidad de la información que ellos proporcionan en el juicio oral.

(SCS Rol N° 37213-17 de 11 de octubre de 2017, Rol N° 76689-20 de 25 de agosto de 2020) En estas circunstancias y dado que de los interrogatorios de los testigos no surgió dato alguno que hiciera manifiesta la infracción a la norma, la colusión entre ellos y cualquier otra circunstancia que restara mérito a sus dichos, las conclusiones extraídas por la defensa, para la demostración de sus fundamentos constituyen meras impresiones no comprobadas.

Por otra parte, conviene subrayar que, la prueba rendida fue sometida al escrutinio de todos los intervinientes, así como del tribunal, bajo el respeto de los principios de bilateralidad de la audiencia, oralidad, publicidad e inmediación, de los que se colige la dualidad de posiciones, la contradicción y la igualdad de las partes; resguardos tenidos en consideración para tutelar la garantía constitucional del debido proceso, especialmente en lo referido al derecho de la defensa, en su dimensión de controlar la prueba de cargo, luego de lo cual los jueces dentro de sus facultades soberanas decidieron asignar pleno mérito a tales declaraciones, por lo que no se advierte infracción de derecho alguna.

En consecuencia y por las razones antes desarrolladas, las contravenciones denunciadas carecen de sustento fáctico y de la trascendencia que la hipótesis de nulidad en estudio exige para producir los efectos que le son propios, esto es, que sea insalvable ante el derecho al debido proceso, conforme ya se explicitó en los razonamientos que anteceden, razones por las cuales la causal de nulidad en análisis será desestimada.

SÉPTIMO: Que, como primera causal subsidiaria de nulidad, el impugnante invoca aquella contenida en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 342 letras c) y d) , 36 y 297 del mismo cuerpo de normas.

Explica que los razonamientos dados por los juzgadores del grado, dejan abiertas una serie de preguntas, tales como:

¿Por qué no se acogió la alegación esgrimida por la defensa referida a la congruencia si esa misma alegación fue acogida en el art. 449 quáter? ¿Cuáles fueron los fundamentos para acoger una solicitud y desechar la otra? ¿Qué diferencias sustanciales tenían? ¿Cuáles fueron los motivos legales y doctrinales para hacer esa distinción? y, que ninguna de ellas es respondida por el fallo, razón por la que la falta de fundamentación se vuelv e evidente, pues no permite una lectura lógica de la misma en lo que precisamente era objeto del juicio, es decir, determinar la concurrencia de las circunstancias calificantes de los arts. 449 ter y 499 quáter del Código Penal.

Concluye solicitando que se anule el juicio oral y la sentencia, señalándose el estado en que debe quedar el proceso, y ordenando la realización de un nuevo juicio oral ante un tribunal no inhabilitado.

OCTAVO: Que, de la sola lectura de los fundamentos de la causal en estudio, es posible colegir que a través de su reclamo lo que se pretende es revertir una calificación jurídica no compartida por la defensa, más no la inexistencia de «La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dicha conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 » y de «Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo» como contemplan las letras c) y d) del artículo 342 del Código Procesal Penal, a lo que debe sumarse que en el fundamento noveno del fallo los sentenciadores del grado exponen las razones por las que consideraron concurrente en la especie la circunstancia calificante del art.

449 ter del Código Penal y por qué desestimaron la procedencia de aquella prevista en el artículo 449 quáter del mismo cuerpo normativo.

Conforme lo antes expuesto, el motivo de nulidad en comento no podrá prosperar.

NOVENO: Que, la segunda causal subsidiaria de nulidad hecha valer por el impugnante es la contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos con los artículos 7 , 449 ter y 450 del Código Penal.

En primer lugar, refiere que los hechos probados por el tribunal, no describen, en cuanto a la participación de don Ronald Sepúlveda Vizcarra, un delito en grado de ejecución frustrado, toda vez que de la redacción de los mismos se desprende que más bien se estaría en presencia de una hipótesis de tentativa, ya que se estableció que a éste se le sorprendió «escondido en dicho local debajo de un mesón presto a sustraer especies».

En segundo término, arguye que, respecto de los hechos probados no procede la aplicación de la calificante del artículo 449 ter del Código Penal, toda vez que las conductas contenidas en la misma -«con ocasión de la alteración del orden público» o «actuando individualmente amparado en un grupo»- no se encuentran descritas como parte de los hechos que se acreditaron en autos.

Finaliza solicitando que se anule la sentencia y dicte, sin nueva audiencia – pero separadamente- la respectiva sentencia de reemplazo por la que se condene a Ronald Sebastián Sepúlveda Viscarra como autor de un delito de robo en lugar no habitado, en grado de tentativa a la pena de cuarenta y un días de prisión en su grado máximo y, a Raúl Patricio Riquelme Ramírez, como autor de un delito de robo en lugar no habitado, en carácter de frustrado, a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo.

Además, pide que se tenga por cumplida la pena respecto

de Sepúlveda Viscarra -por el mayor tiempo que pasó privado de libertad por esta causa- y que, respecto de Riquelme Ramírez, se conceda la pena sustitutiva de remisión condicional de la pena.

DÉCIMO: Que, la defensa hace consistir su reclamo, en primer término, en la errónea determinación del iter criminis respecto del sentenciado Ronald Sebastián Sepúlveda Viscarra, en cuanto arguye que los hechos descritos a su respecto dan cuenta de una tentativa y no de un ilícito frustrado.

Al efecto, resulta del todo relevante considerar que los sentenciadores del grado, para desestimar las alegaciones efectuadas por la defensa en tal sentido, argumentaron, en el motivo noveno, lo siguiente: «(…) Que, si bien el defensor esbozó la tentativa como grado de desarrollo del delito para su representado Ronald Sepúlveda, aquello no es factible, ya que solo a modo de recordatorio, según la prueba ya analizada el encartado Ronald Sepúlveda, sacó especies de la bodega que estaba en el interior el local PC Factory, dos «Smart» tv, que arrastró y acopió en el piso, quebró vitrinas y manipuló diversas especies (…) Ronald Sepúlveda, escondido en dicho local debajo de un mesón presto a llevarse las especies que tenía acopiadas, «Smart tv y que había sacado de la bodega y de las vitrinas que quebró de la cual saca productos y se esconde, solo no alcanzaron a sacarlas del local, ya que sus acciones se vieron frustradas o interrumpidas por la llegada de carabineros al lugar, encontrando carabineros a Raúl Riquelme con una mochila en cuyo interior mantenía una cámara, un monitor de cámaras, diversos tipos de accesorios, todos de propiedad del local PC Factory y a Ronald Sepúlveda, escondido en dicho local debajo de un mesón presto a llevarse las especies, siendo detenidos ambos por carabineros en el interior del mentado local » (sic).

De lo expuesto, se desprende que el hechor puso de su parte todo lo necesario para que el hecho ilícito se consumara -en cuanto quebró vitrinas, además de manipular y acopiar diversas especies, encontrándose presto a

llevárselas- y que ello no se verificó por causas independientes de su voluntad -la llegada de personal de carabineros al local comercial afectado-, por lo que esta Corte comparte la determinación del grado de desarrollo del ilícito efectuada a su respecto por el fallo impugnado, desestimando, en consecuencia, el primer acápite de la causal de nulidad en estudio.

UNDÉCIMO: Que, en lo que respecta al segundo reclamo contenido en el motivo de nulidad en análisis, relativo a la improcedencia de la aplicación de la calificante del artículo 449 ter del Código Penal, toda vez que las conductas contenidas no se encontrarían descritas como parte de los hechos que se acreditaron en autos, es preciso señalar que la sentencia en revisión en su motivo noveno establece, para acreditar que el ilícito se cometió con ocasión de calamidad pública o alteración del orden público -como exige el artículo 449 ter del Código Penal para la procedencia de la calificante contenida en dicha norma-que: «(.) El testigo fue concluyente en que ese día en el sector céntrico vio disturbios, barricadas y daños a la propiedad pública, y que había alrededor de 100 a 200 personas y que en sus patrullajes no pudo pasar antes por el sitio del suceso aun cuando tuvo conocimiento de los disturbios en el local PC Factory pero afirmó que no pudo pasar por la gran cantidad de gente haciendo desorden, disturbios, saqueos y barricadas.

Explicó que tuvo conocimiento que habían disturbios en el sitio del suceso como de las 9 y 9:30 horas de la noche y que hasta la hora de la detención se mantuvieron los disturbios (…) corroborando que las manifestaciones sociales que se desarrollaban en la ciudad de Viña del Mar, alteraron el orden público los dichos el SUBTENIENTE DE CARABINEROS PÉREZ RODRÍGUEZ Quien afirmó que ese día se encontraba de servicio por la contingencia del festival de Viña del Mar (.)Corroboró lo anterior en el sentido que estas manifestaciones sociales que se estaban desarrollándose día alteraron el orden público, LOS DICHOS DEL TESTIGO CIVIL A.T. quien afirmó que el 23 de febrero, cerca de las 20:00 horas, dentro del chat del comité de seguridad de la empresa, mandaron información de que estaban ocurriendo desmanes en la ciudad de Viña del Mar que coincidían con el festival de Viña (…)» (sic).

Es decir, en autos se encuentra suficientemente acreditado y así por lo demás se explica en los hechos que se dieron por establecidos que el actuar de los sentenciados lo fue en un contexto de alteración del orden público, producto de las manifestaciones sociales que se desarrollaban en la ciudad de Viña del Mar, en conjunto con otros sujetos de identidad desconocida, configurándose, en consecuencia, los supuesto de procedencia de la calificante del 449 ter del Código Penal, como acertadamente lo determinaron los juzgadores de la instancia.

Por lo anteriormente expuesto, el segundo capítulo de la segunda causal de nulidad deducida por la defensa de los encausados, no prosperará.

DUODECIMO:

Que, en consecuencia, al no haberse configurado ninguna de las hipótesis de nulidad invocadas por la defensa de los acusados, el arbitrio en análisis será rechazado en todos sus extremos.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 373 letras a) y b); 374 literal e) y; 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad deducido por la defensa de los acusados, contra la sentencia de diez de enero de dos mil veintiuno, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, y contra el juicio oral que le antecedió en el proceso RIT N° 196-2020 y RUC N° 2000205395-1, los que, por consiguiente, no son nulos.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Valderrama.

Rol N° 5417-2021.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Haroldo Brito C., Manuel Antonio Valderrama R., Sra. María Teresa Letelier R., el Ministro Suplente Sr. Jorge Zepeda A., y la Abogada Integrante Sra. Carolina Coppo D. No firma el Ministro Sr. Brito y el Ministro Suplente Sr. Zepeda, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica y por haber concluido su período de suplencia, respectivamente.

MANUEL ANTONIO VALDERRAMA MARIA TERESA DE JESUS LETELIER

REBOLLEDO RAMIREZ

MINISTRO MINISTRA

Fecha: 14/07/2021 13:28:59 Fecha: 14/07/2021 13:29:00 CAROLINA ANDREA COPPO DIEZ

ABOGADO INTEGRANTE

Fecha: 14/07/2021 13:29:01 En Santiago, a catorce de julio de dos mil veintiuno, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.

En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta corresponde al horario establecido para Chile Continental.