La Corte Suprema acogió el recurso de nulida y señaló viciado el actuar de los policías que realizaron un control de identidad preventivo al imputado, basado solo en apreciaciones subjetivas y sin contar con algún elemento o indicio objetivo de que se encontrara o se dispusiera a cometer un delito, como exige la ley.

La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, que condenó al recurrente a la pena de 5 años y un día de presidio efectivo, en calidad de autor del delito de tráfico de marihuana. Ilícito que habría perpetrado en julio de 2020, en la comuna de Concón.

En fallo dividido, la Segunda Sala del máximo tribunal estableció vicio en el actuar de los policías que realizaron un control de identidad preventivo al imputado, basado solo en apreciaciones subjetivas y sin contar con algún elemento o indicio objetivo de que se encontrara o se dispusiera a cometer un delito, como exige la ley.

’Que el artículo 12 de la Ley 20.931, que regula el control de identidad preventivo, establece que en cumplimiento de las funciones de resguardo del orden y la seguridad pública, y sin perjuicio de lo señalado en el artículo 85 del Código Procesal Penal, los funcionarios policiales indicados en el artículo 83 del mismo Código podrán verificar la identidad de cualquier persona mayor de 18 años en vías públicas, en otros lugares públicos y en lugares privados de acceso al público, por cualquier medio de identificación, tal como cédula de identidad, licencia de conducir, pasaporte o tarjeta estudiantil o utilizando, el funcionario policial o la persona requerida, cualquier dispositivo tecnológico idóneo para tal efecto, debiendo siempre otorgarse las facilidades necesarias para su adecuado cumplimiento. En caso de duda respecto de si la persona es mayor o menor de 18 años, se entenderá siempre que es menor de edad‘, recuerda el fallo.

La resolución agrega que: ’A su turno, el artículo 85 del Código Procesal Penal establece, en lo que interesa al recurso, que ‘Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existe algún indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad‘, dice el fallo.

’Que en este contexto, según asienta el fallo en estudio, los hechos que habrían considerado los policías para efectuar un control de identidad preventivo a F.A.V.R. fue haberlo observado conversar con un sujeto que salió del domicilio ubicado en calle Vergara, ingresar con éste al inmueble y luego volver a la vía pública‘, añade.

’Producto de ello –continúa–, le solicitaron su identificación y mientras consultaban sus antecedentes a Cenco percibieron que se encontraba nervioso y desde sus vestimentas se sentía un fuerte olor a marihuana. En esas condiciones, la mera afirmación del nerviosismo apreciado por Carabineros, por parte de F.A.V.R. y el olor que expedía su ropa, son de un carácter eminentemente subjetivo y no dan cuenta de algún elemento objetivo del cual pueda desprenderse algún indicio de que aquel intentaba o se disponía a cometer un delito, sino sólo de la impresión o interpretación que hacen unos policías de su percepción sobre la actitud y olor que expelía el individuo sujeto a control, que, huelga señalar, podría responder a múltiples justificaciones o razones diversas a la comisión de un ilícito, por lo que el control de identidad preventivo practicado a Jean Franco Jorquera Vargas, sobrepasó las facultades autónomas otorgadas en el artículo 12 de la Ley 20931. En nada modifica la situación anterior, la circunstancia –en todo caso no corroborada que aquel en forma espontánea y voluntaria les entregara una bolsa que contenía marihuana, añadiendo luego que se encontraba detenido, que la sustancia la habría adquirido en el domicilio de calle Vergara‘.

Para la Sala Penal: ’Por lo anterior, es que, a juicio de estos sentenciadores, el elemento indiciario empleado por los funcionarios policiales en este caso se condice con afirmaciones del todo subjetivas, no verificables y, por lo mismo, al margen de los rigurosos extremos de la norma ya citada, por cuanto una actuación autónoma como la obtención de sustancia ilícita escondida en los genitales de un individuo que está siendo objeto de un control de identidad preventivo, luego que éste ya había proporcionado su carnet de identidad, debe, necesariamente y dado que afecta garantías constitucionales como el derecho a la intimidad, basarse en un indicio de carácter objetivo y por ello, susceptible de ser objeto de revisión judicial‘.

’Que, así las cosas, por haberse sometido a F.A.V.R. a un control de identidad y posterior obtención de una sustancia ilícita, que se encontraba escondida en sus genitales, sin el concurso de un indicio objetivo de que estuviere cometiendo o intentare cometer un delito, ni de ninguno de los otros supuestos previstos en el artículo 85 del Código Procesal Penal que autorizan esa diligencia, ocurre que aquélla se desempeñó fuera de su marco legal y de sus competencias. En este sentido, aunque los jueces de la instancia hayan afirmado que esta evidencia se entregó voluntariamente por parte del individuo sujeto a control, dada la dinámica descrita, su obtención emana de un procedimiento viciado, por cuanto su origen está al margen de las prescripciones a las cuales la ley somete el actuar de los auxiliares del Ministerio Público en la faena de investigación‘, concluye.

Por tanto, se resuelve que: ’se acoge el recurso de nulidad deducido por la defensa de J.F.J.V. y en consecuencia, se invalidan la sentencia de catorce de abril pasado y el juicio oral que le antecedió en el proceso, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, y se restablece la causa al estado de realizarse nuevo juicio oral ante tribunal no inhabilitado, excluyéndose del auto de apertura las sustancias ilícitas encontradas, las declaraciones de los funcionarios policiales que participaron al efecto, las fotografías que se exhibieron en el juicio, los peritajes químicos y pruebas de campo, como a su vez, todos los testimonios y hallazgos‘.

Ver fallo Corte Suprema aquí.

(Fuente: Corte Suprema)